Sentencia nº 481 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 3 de Noviembre de 2015

• Ponente: FERRER - ZANICHELLI - POLITINO
• Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: DEMANDA - RECHAZO IN LIMINE - IMPROCEDENCIA

Fs. 158

Nº 366/15/3FLH-481/15

``R.C.E.Y.B.A.D. POR EL NIÑO PEREYRA HECTOR POR MEDIDA AUTOSATISFACTIVA

Mendoza, 3 de Noviembre de 2015.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1. Llegan estos autos a la Cámara por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs.125, contra la resolución de fs.122/123 vta., por la que el juez de grado rechaza in limine la demanda por improponible.

   Por la misma, C.E.R. y A.B. solicitan la guarda administrativa como medida de excepción del niño H.P..

   Luego de relatar las vicisitudes por las que atravesó el niño en su peregrinar por el sistema administrativo de protección de derechos, ante la imposibilidad de que sus progenitores se hicieran cargo de sus cuidados, explican cómo llegaron, a través del hermano de C., C.R., a entablar con H. un fuerte vínculo afectivo, por lo que decidieron inscribirse en el RUA (Registro Único de Adoptantes), para poder acceder a la guarda preadoptiva del menor.

2. La Asesora de Menores de la primera instancia a fs.112/116, pide el rechazo in limine de la demanda. Sostiene que el niño ya ha sido objeto de una medida de protección de excepción por lo que en puridad, para la funcionaria, se trataría de un pedido de cambio en la modalidad de ejecución de la medida, cuyo control de legalidad ha sido superado con éxito.

   Luego de calificar la pretensión como medida cautelar positiva contra la administración, describe lo que sería una maniobra urdida por R.P. (tía materna) por la que hace pasar a C.R. como su pareja con el fin de que éste y su verdadera pareja, J.L.G. criaran a su sobrino, a quien le habrían alterado su identidad filiatoria al llamarlo J.A.R. -``Juancito - en el ámbito familiar y social.

   Afirma que los actores no titularizan ningún derecho subjetivo a la guarda de H. y que las irregularidades denunciadas llevaron al S.L.P.D. ha solicitar el cese de la guarda conferida a C.R., no advirtiendo ilegitimidad en el actuar de la Administración.

   Por último, descalifica la supuesta voluntad de la madre de entregarles a su hijo en guarda, lo que habría sido inducido también por los pretensos guardadores.

3. De la lectura del fallo recurrido surge que el juez de la primera instancia lo fundó, acordando con el dictamen de la Asesora de Menores, en el sistema de protección de derechos implementado por la ley 26.061 que otorga competencia a los órganos administrativos con incumbencia en la materia para adoptar las medidas de protección de derechos de las niñas, niños y adolescentes, con un control de legalidad por parte de la jurisdicción en las denominadas ``medidas de excepción . Desde esta perspectiva, entiende que no le corresponde a la justicia imponer al órgano administrativo una estrategia o cambio en la modalidad de abordaje de la protección de los derechos de H., lo que iría en contra del sistema.

   Al igual que la Asesora de Menores, afirma que los presentantes no titularizan ningún derecho sobre el niño para acceder a su guarda a quien han conocido a través de actos cuestionados por el S.P.L.D., por parte de C.R..

   Por consiguiente, rechaza la pretensión tanto en la faz procesal, por entender que no se han acreditado los requisitos para el despacho de la medida como autosatisfactiva por carecer los pretendientes de un derecho subjetivo familiar a la guarda del niño, como en la sustancial por exceder el mero control de legalidad otorgado a la justicia.

4. Los apelantes expresan agravios a fs.133/148, pudiendo resumirse el memorial en los siguientes cuestionamientos:

   1. Que tuvieron que recurrir a la justicia porque el órgano administrativo no se pronunció sobre su pedido, junto a la madre, de que se les otorgara la guarda administrativa de H..

      Sostienen que dentro del control de legalidad el juez puede evaluar la actuación del órgano administrativo.

   2. Que se ha declarado la situación de adoptabilidad del niño sin tener en cuenta que ellos son referentes afectivos por lo que, conforme al art.607 del C.C. y C., no correspondía tal declaración sin merituar previamente si el pedido de guarda, que realizaran con anterioridad, resulta adecuado al interés de éste.

   3. Que el a quo funda el rechazo en el hecho de no estar inscriptos en los programas de colaboración con DINAF lo que, a los fines de obtener la guarda del niño con miras a su futura adopción no era exigido por el código civil derogado ni por el actual código civil y comercial, criterio receptado por doctrina y jurisprudencia que citan.

   4. Afirman que la guarda por entrega directa de hecho no se encuentra prohibida en forma absoluta, sino que admite excepciones previstas en el art. 611 del C.C. y C., entre las que contempla la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo entre los progenitores y los pretensos guardadores del niño. Invocan y defienden el derecho de la madre biológica de elegir al/ los guardadores de su hijo con fundamento en el reconocimiento de la autonomía personal.

   5. Ser considerados por el a quo como personas ajenas familiar y afectivamente respecto al niño, siendo que han probado que crearon con él lazos afectivos durante los viajes de sus guardadores a su lugar de residencia.

   6. El rechazo in limine de la acción en lo formal y en lo sustancial debido a que el juez pondera que no han acreditado tener un derecho subjetivo al pedido de guarda. Por el contrario, esgrimen tener tal derecho a partir del vínculo afectivo que los une con H. y por ende poder brindarle un ámbito familiar donde desarrollarse en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

   7. Arguyen que el rechazo in limine los ha privado d el debido proceso legal ya que su petición de guarda fue hecha en el expediente en que se tomó la medida de excepción y luego se declaro la situación de adoptabilidad, no pudiendo participar ellos en dicho proceso, ni la madre biológica.

      Solicitan se revoque la resolución apelada y en su lugar se ordene admitir la acción y se le dé el trámite correspondiente.

5. La Asesora de Menores de Cámara dictamina a fs.154/155vta. Pone el acento en la irregularidad...