Sentencia nº 311 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 31 de Agosto de 2016

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 31 de Agosto de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: DIVORCIO - PROCESO JUDICIAL - TRAMITES JUDICIALES - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - APLICACION TEMPORAL DE LA LEY - VOTO EN MINORIA

Fs.242

Nº 3781/13/7F-311/16

``G.M.P.C.R.M.E.H. POR DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO

Mendoza, 31 de Agosto de 2.016.

AUTOS Y VISTOS

Los presentes autos arriba caratulados llamados a resolver a fs. 240, habiéndose practicado sorteo de ley a fs. 241 y

CONSIDERANDO:

1- En contra de la resolución dictada a fs. 210/211 por la que se hace lugar al incidente de caducidad planteado a fs. 122/124; se imponen las costas a la incidentada que resulta vencida y se regulan los honorarios profesionales por el principal y por el incidente de caducidad, apela a fs. 213 la Sra. M.P.G..

Para la magistrada de grado, el último acto útil impulsorio de la instancia es el decreto de fs. 90 del 11/12/2014 que ordena la apertura de la causa a prueba, considerando que no reviste ese carácter el de fs. 98 (hoy fs. 99) ya que proveyó nuevamente dicha apertura en forma errónea- y por ende, no hizo avanzar el procedimiento.

2- A fs. 229/226 la apelante funda el recurso interpuesto.

Se queja en cuanto a que la juez a quo hace lugar al incidente de caducidad fundándose en que el último acto útil sería el decreto que ordena la apertura a prueba de fecha 11/12/2014 y no le asigna tal carácter al decreto de fs. 98 (fs. 99) de fecha 08/07/2015, donde erróneamente se proveyó nuevamente la apertura a prueba, omitiendo ponderar los argumentos brindados al momento de contestar dicho incidente, tendientes a demostrar la inexistencia de los presupuestos que hacen viable la caducidad de instancia, como los actos útiles e interruptivos operados con posterioridad al decreto de fs. 90.

Aduce en primer lugar, que la instancia que la juez a quo reputó perimida es insusceptible de caducar, en virtud de que el proceso abierto con la interposición de la demanda de divorcio vincular contencioso finiquitó ``ministerio legis el 01/08/2015 con la entrada en vigencia del CCyCN.

Señala que, con la nueva normativa y la adecuación de la pretensión esgrimida a la misma, la acción de divorcio contencioso iniciada por la causal subjetiva de injurias, que incluye un reclamo indemnizatorio de daños y perjuicios, dejó de tener andamiaje y sustento jurídico en los arts. 212 y 214 del Código Civil derogado, a raíz de la nueva figura regulada: el divorcio incausado (por voluntad unilateral o bilateral) y con independencia de cualquier causal subjetiva.

Recalca que no puede caducar un proceso que instrumenta el ejercicio de una acción ya inexistente, por haberse derogado la legislación en que se fundaba.

Refiere a que la resolución apelada incurre en contradicciones al considerar, por un lado, que existe una instancia aún abierta susceptible de caducar y que, por otro lado, se dictan las resoluciones de fs. 101 (fs. 102) del 27/08/2015 y 120 (fs. 121) del 30/12/2015, que evidencian claramente que se ha iniciado una nueva instancia a partir de la nueva normativa.

En segundo lugar, expresa que la resolución recurrida omite considerar que el instituto de la caducidad resulta inaplicable al caso por no existir contradictorio y que como consecuencia de ello el Sr. R. no se encuentra legitimado para plantear la perención.

Afirma que la demanda referida a la configuración de las causales subjetivas se tornó abstracta como efecto y aplicación de la nueva ley (art. 7 del CCyCN), que la acción debió mutar, adaptarse al objeto de la pretensión, modificarse el procedimiento a seguir para su ejercicio procesal y que, siendo distinta la acción ejercida y diferente el procedimiento para ejercerla, se abre una nueva instancia que no puede caducar por no ser contenciosa y que, para el hipotético caso de que se considere que sí lo es, no puede caducar por haberse iniciado el 01/08/2015.

En tercer lugar señala que, cualquiera de las partes pudo haber presentado la petición de divorcio de conformidad con el art. 437 del CCyCN con la propuesta reguladora, por lo que la instancia tampoco puede caducar en perjuicio de su parte.

En subsidio y para el caso que se interprete que se trata de un único proceso, se agravia que la juez de grado no haya considerado los actos útiles producidos con posterioridad al decreto de fs. 90 (apertura a prueba del 11/12/2014), señalando que los decretos de fs. 98 (hoy fs. 99 de apertura a prueba del 08/07/2015)) y 101 (hoy fs. 102 de adecuación al art. 438 y ss CCyC del 27/08/2015)) constituyen actos con virtualidad interruptiva del plazo de perención.

Alega que la providencia de fs. 98, que decreta la apertura a prueba dictada el 08/07/2015, constituye un acto útil y que la juez a quo no se pronunció sobre el argumento esgrimido al contestar el incidente relativo a la inexistencia del decreto de fs. 90, por la falta de notificación en legal forma, ya que nunca fue publicado en lista, de conformidad con lo dispuesto por la Acordada N° 19.874.

Aduce que, al no haber sido publicado en debida forma el decreto de fs. 90, su parte nunca tomó conocimiento de su existencia y que recién lo hizo cuando fue devuelto el expediente por la letrada que asiste al Sr. R. y fue dictado el decreto de fs. 98, el que fue correctamente publicado en todos los portales habilitados.

Señala que el decreto de fs. 98 es válido, ya que correspondía a la etapa procesal, y tiene efectos en el expediente y que, aún cuando el Sr. R. hubiera planteado la nulidad de esa providencia, la misma no dejaría de tener el carácter de acto útil.

Arguye que, además, la resolución apelada omite considerar al decreto de fs. 101 que manda adecuar la acción de divorcio a la nueva normativa, que también es un acto útil y que existieron actos útiles efectuados bajo la nueva normativa del CCyCN por lo que el proceso no se encuentra caduco, ambas partes quieren divorciarse y la resolución apelada no coadyuva a arribar a una solución pacificadora de las relaciones de familia, ya que la sentencia de divorcio será dictada irremediablemente tarde o temprano.

Finalmente se agravia de la imposición de costas, para el caso que no se acogieran sus agravios, pues estima que la resolución apelada no ha merituado la novedad de los argumentos esgrimidos por su parte, dado el cambio de normativa acaecido y la ausencia de jurisprudencia y doctrina al respecto, teniendo en cuenta la carga compartida a partir de la entrada en vigencia del CCyCN de instar el divorcio.

3- Corrido traslado de la fundamentación del recurso a fs. 229/236 contesta el Sr. E.H.R., solicitando su rechazo con costas.

Señala que le asiste razón a la juez a quo cuando ha considerado que el último acto útil es el de fs. 90 y que el próximo acto útil es el de fs. 115/119.

Observa que la apelante reputa actos útiles a los acaecidos con posterioridad al decreto de fs. 90, sin precisar cuáles son, motivo por el cual debe desestimarse la queja.

Expresa que, sin perjuicio de ello, los actos realizados con posterioridad al decreto de fs. 90 hasta la actuación de fs. 115/119, no fueron notificados como lo manda el art. 68 inc. XIII del C.P.C., ya que desde el 17/12/2014 el expediente estuvo paralizado hasta el 15/05/2015 donde erróneamente se volvió a solicitar la apertura de la causa a prueba, siendo inoponibles desde esa última fecha todos los actos efectuados; al margen de que hasta la actuación de fs. 115 no existió acto procesal útil y a esa fecha transcurrió en exceso el plazo previsto por el art. 78 del C.P.C.

En cuanto al tema de la entrada en vigencia del CCyCN, considera que la actora va contra sus propios actos, ya que, por un lado entiende que se trata de un nuevo proceso no susceptible de caducar, pero en su presentación dijo que adecuaba su pretensión al nuevo ordenamiento jurídico es porque consideraba que estaba adecuando a la nueva normativa un proceso que se encontraba vivo, sino, lo que hubiese correspondido, es que solicitara el archivo de la causa y que hubiera iniciado otro proceso, y que, por otro lado, se presentó al expediente a fs. 115/118 adecuando su pretensión a la nueva normativa. Alega que la actora no puede pretender que el proceso esté vivo para algunas cosas y que esté finiquitado para otras, como ella lo aduce a fs. 127 segundo párrafo.

Manifiesta que, si bien es innegable que el proceso de divorcio ha variado, la actora debió transformar y más que ello adecuar el proceso al trámite previsto por el art. 438 del CCyCN y el no hacerlo hizo que padeciese la caducidad de instancia denunciada por su parte.

Arguye que la actora cuando manifiesta que no hay contradictorio por el nuevo proceso de divorcio, lo hace basándose en una presentación posterior a la atacada por el demandado con el instituto de la caducidad, volviendo en forma errónea a pretender que la acción se considere finiquitada ministerio legis.

Recalca que su parte no desconoce el trámite previsto por el CCyCN, sino que lo que cuestiona es la inactividad procesal de la actora durante el plazo que establece la ley.

En cuanto a los actos útiles que considera la apelada que se efectuaron, señala que el decreto de fs. 98 tiene como antecedente el pedido erróneo de la Sra. G. de la apertura de la causa a prueba, que ya había sido pedido por ella a fs. 88 y oportunamente decretado a fs. 90 con fecha 11/12/2014; que el decreto de fs. 90 si fue publicado en lista, conforme con el sello que acredita esa publicación del 16/12/2014; que la actora no realizó el reclamo pertinente ante la falta de providencia de su escrito de fs. 88, que no lo atacó cuando ella presentó el escrito obrante a fs. 99 del 27/08/2015, consintiendo el decreto de fs. 90 publicado en lista el 16/12/2014, que es el último acto útil existente en la causa; que el acto de fs. 98 es idéntico al obrante a fs. 90 y que la actora tenía el deber en todo caso, de notificar el decreto de fs. 98, no recayendo sobre el demandado el deber de instar la causa iniciada por la actora; que su parte al plantear la perención no consintió ninguna actuación posterior al vencimiento del plazo legal; que el decreto de fs. 101 tampoco es acto útil ya que perfectamente la actora pudo solicitar la adecuación del trámite procesal a la...