Sentencia nº 298 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 19 de Febrero de 2016

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 19 de Febrero de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: ALIMENTOS - CUOTA ALIMENTARIA - COMPUTO DE ALIMENTOS - MONTO DE LA DEMANDA - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Fs. 299

Nº 1788/12/10f-298/15

``G.C.V.C.H.P.P.. POR AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA .

M., 19 de Febrero de 2.016.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 297, habiéndose practicado sorteo a fs. 298 y,

CONSIDERANDO:

I.- Que vienen estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el incidentado a fs. 263 en contra del decisorio recaído a fs. 256/259 y aclaratoria de fs. 262 que hace lugar al aumento de la cuota alimentaria a favor del menor M.H.P. y a cargo de su padre G.H.P., fijando la misma en la suma de pesos cuatro mil mensuales con más salario familiar, ayuda escolar y todo otro beneficio que reciba por su hijo menor, pagadera del 1 al 10 de cada mes, mediante depósito bancario tal como se realiza actualmente. Ordena la actualización de la cuota conforme al índice de aumento salarial que disponga la UOCRA; dispone el efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda y la deducción de las cuotas efectivamente pagadas; impone las costas al demandado y regula los honorarios profesionales.

Para así resolver el juez a quo tiene en cuenta: a) la mayor edad del niño: a la fecha del convenio homologado contaba con tres años y en la actualidad tiene ocho años. Ahora está escolarizado, lo que naturalmente genera mayores gastos en educación y en la vida social, pues comienza a relacionarse con sus compañeros de grado, concurre a cumpleaños, comuniones, acontecimientos del grupo, etc.; b) la convivencia con la progenitora: sin que se hubiera acreditado cuál es el régimen actual de visitas con el padre y si realmente el niño está diez días con él, tal como éste aduce; c) que el nivel de vida del que goza el menor con su madre y su pareja, no autoriza a liberar al progenitor no conviviente de sus obligaciones parentales referidas a la cuota alimentaria; d) el innegable valor económico de las tareas del hogar que efectúa el progenitor conviviente; c) las posibilidades económicas del alimentante: tiene en cuenta que el demandado percibe un salario en Arenados Lujan SA. que se ha incrementado casi en un 100% al mes de marzo de 2014 ($ 9.700) con relación al denunciado en la contestación de la demanda (mayo de 2013: $ 5.000)-.y es socio accionista de la sociedad. Que si bien no se puede saber con precisión el monto de los dividendos que percibe, ello obedece a la falta de colaboración del demandado y a la inactividad de la actora.

Entiende que fijar un porcentaje del sueldo en la demanda se solicitan $ 3.500 y/o la suma que represente el 30% de los haberes y/u otros ingresos que perciba el Sr. P., lo que resulte más beneficioso para el menor- no resultaría justo, porque no reflejaría la realidad objetiva en cuanto a sus verdaderos ingresos y vulneraría el derecho a la igualdad de M. respecto del hermano que convive con el progenitor. Agrega que dicho porcentaje sería razonable en el caso en que el único ingreso fuera el salario como empleado, pero de las pruebas colectadas surge que no es así.

Considera que la cuota de $ 500 ha quedado totalmente desactualizada al igual que la cuota provisoria fijada en $ 1.900 mensuales. Remite a la inflación que afecta a nuestro país desde la fecha de homologación de la cuota, lo que es de público y notorio conocimiento; al incremento de los haberes del alimentante y a los ingresos que se presumen como socio activo de Arenados Luján S.A.

II.- A fs. 269 se ordena al apelante que funde su recurso en el plazo de ley (art. 142 del CPC).

III.- A fs. 270/275 expresa agravios.

Sostiene que la sentencia es nula porque no se habría cumplido con lo normado por el art. 90 incs. 3 y 4 del CPC, en tanto la misma se basa en los dichos de la actora y en la débil e insuficiente prueba aportada, sin haber considerado las pruebas rendidas por su parte, tendientes a demostrar que no existen necesidades insatisfechas del causante y que éstas resultan cubiertas con la cuota alimentaria ofrecida a fs. 162 vta. ($ 1.400 en efectivo; vestimenta e indumentaria en general entregada en especie (valor promedio de $ 200); aporte a gastos de escolaridad en especie por la suma de $ 100; aportes en mercadería, alimentos y merienda en especie por la suma de $ 200) y la fijada judicialmente en calidad de provisorios a fs. 171/172 ($ 1.900).

Agrega para fundar la nulidad que la cuota alimentaria reclamada era de $ 3.500 y la a quo la fija en $ 4.000, lo que evidencia parcialidad y roza la sentencia ulrta petita.

Para el supuesto que no se acoja la nulidad funda la apelación, manifestando que en la sentencia no se ha efectuado un análisis e interpretación concreta de los hechos expuestos, omitiéndose pruebas y fijándose una cuota excesiva y exagerada.

Se queja concretamente: 1) de la presunción de los ingresos que el apelante percibiría como socio activo de A.L.S.A.; 2) de la falta de valoración de la diferencia palmaria del nivel de vida y socio económico de los progenitores; 3) de la omisión de considerar los días de la semana que el menor comparte con su padre, durante los cuales se hace exclusivamente cargo de sus necesidades; 4) de que, no obstante que la juez a quo reitera que las pruebas rendidas no son completas ni suficientes para determinar el nuevo quantum de la cuota alimentaria, lo condena a abonar un importe superior al reclamado de $ 3.500; 5) en cuanto dice-, es tarea de ambos progenitores alimentar a sus hijos menores y la Sra. G. no debe limitarse al cuidado y atención que hace de su hijo sino también debe concretar aportes dinerarios; 6) que el monto es excesivo para un menor de 9 años y que no se han acreditado suficientemente cuáles son sus necesidades reales supuestamente insatisfechas; 7) que se pretende cubrir con la cuota alimentaria, gastos que no son exclusivamente erogados por M.; 8) que el incremento del costo de vida no lo sufre solamente el menor, ya que en el mismo grado lo padece su parte.

IV.- A fs. 277 se corre traslado a la contraria de la fundamentación del recurso, la que contesta a fs. 278/285 y solicita, por las razones que expone, a las que remitimos ad brevitatis causa, el rechazo del recurso incoado y la confirmación de la sentencia.

V.- A fs. 296 la Asesora de Menores contesta la vista conferida y por los motivos que expresa, a los que también remitimos en honor a la brevedad, sugiere el rechazo del recurso incoado, haciendo hincapié especialmente en que el demando al contestar la demanda manifestó ser ``empleado , mientras que en la medida previa producida en autos y en la encuesta ambiental de fs. 205 surge que es accionista, con cargo de director de una S.A., por lo que concuerda con lo expresado a fs. 281 por la apelada, en cuanto a que es el demandado quien se encontraba en mejores condiciones para probar sus ingresos y posibilidades económicas, pudiendo incluso impugnar la medida previa y sólo se limitó a contestar la demanda, negando que participara de una sociedad como accionista.

VI.1.- Atento al planteo de nulidad efectuado por el apelante, de conformidad con el art. 141 inciso III del Código Procesal Civil, si se hubiera tachado de nulo el procedimiento o la sentencia, corresponde merituar en primer término esta cuestión.

El recurso de nulidad se encuentra ínsito en el recurso de apelación, en tanto no tiene autonomía en nuestro sistema adjetivo y queda absorbido por la apelación.

La nulidad procesal es la ineficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos con aplicables al recurso de nulidad (P.R., Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958).

La jurisprudencia ha señalado que la procedencia del recurso de nulidad posee carácter excepcional y debe ser de interpretación estricta (CNCiv. Com. Fed. Sala II, 25/6/98, LL l998-E-471; CCivCom. Rosario, S.I., l6/4/99, RepLL, 200-2170,n° 25 y LLLit., 2000-534; CCivComLab. V.T., 4/4/97, LL l999-B-819). La nulidad de la sentencia debe ser interpretada con criterio restrictivo y declararse sólo cuando los hipotéticos vicios no puedan subsanarse al momento de considerar el recurso de apelación (CNCiv.Com.Fed. Sala III, 12/9/96, LL l997-B-804). Como consecuencia de la absorción del recurso de nulidad por el de apelación, si el agravio puede ser reparado por el tribunal de segunda instancia corresponde modificar el pronunciamiento antes de decretar su nulidad (CNCiv., S.J., 15/7/98, LL l998-F-636).

No constituyen materia del recurso de nulidad, los agravios que hacen a la cuestión de fondo debatida, como son los relativos a la errónea aplicación del derecho o valoración de pruebas, en tanto pueden ser revisadas y comprendidas en la apelación.

VI.2.- El recurso de nulidad comprende agravios ocasionados por defectos en el procedimiento no convalidados o en la sentencia.

Los defectos en la sentencia abarcan los vicios de forma y los de contenido. Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la...