Sentencia nº 96715 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 30 de Septiembre de 2015

• Ponente: PALERMO, ADARO, SALVINI
• Fecha de Resolución: 30 de Septiembre de 2015
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 247

CUIJ: 13-02845009-9((012174-9671501))

OSM C/EPAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102865460*

En Mendoza, a treinta días del mes de septiembre del año dos mil quince, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 96.715, caratulada: "OBRAS SANITARIAS MENDOZA c/ E.P.A.S. s/A.P.A.".

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. O.A.P., segundo: Dr. M.D.A. y tercero: H.A.S..

ANTECEDENTES

A fs. 62/70 el Representante legal de la empresa OBRAS SANITARIAS MENDOZA S.A. (en adelante OSM S.A), interpone Acción Procesal Administrativa contra el ENTE PROVINCIAL DE AGUA Y DE SANEAMIENTO (en adelante EPAS) y solicita la nulidad de la Resolución del Directorio del EPAS N° 72/09 dictada en las actuaciones administrativas N° 12013/06 caratuladas "SR. NARDI, T. POR CALIDAD DEL AGUA”.

A fs. 101 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta y se ordena correr traslado al señor Presidente del Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS) y al Fiscal de Estado. A fs. 105/110 vta., comparece el representante legal del EPAS y contesta la demanda solicitando su rechazo con costas. A fs. 114/115 comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adopta similar actitud procesal.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas y no desistidas, se llaman autos para alegar, agregándose a fs. 237/240 el alegato de la parte demandada.

A fs. 242 se incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone, aconseja se desestime la demanda.

A fs. 244 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA

En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. PALERMO, dijo:

1. La empresa OSM S.A. requiere que se declare la nulidad de la Resolución del Directorio del EPAS N° 72/09 dictada en las actuaciones administrativas N° 12013/06 caratuladas "SR. NARDI, T. POR CALIDAD DEL AGUA”. Dicha Resolución, al rechazar el recurso de revocatoria, confirmó la decisión anterior del ente (N° 137/08) en la que se le había impuesto una sanción de cincuenta mil pesos ($ 50.000) por encuadrase la conducta de OSM en el Art.12.2.4.2.2 Inc. D Apartado V y cc. del Contrato de Concesión suscripto entre la Provincia de Mendoza y OSM.

   Expresa que la resolución cuestionada no se ajusta a derecho y aplica arbitrariamente una sanción al margen de las disposiciones del Contrato y del Derecho Administrativo Sancionatorio.

   Menciona que ante el reclamo efectuado por un usuario por la presencia de arena en el servicio de agua potable se efectuaron distintas tareas tales como lavado de la red distribuidora y desarme de la llave maestra. Así también se colocó un filtro en el kit de medición.

   Señala que la eventual presencia de arena en el domicilio del usuario reclamante se ha debido a problemas en las instalaciones internas y no en la red de OSM S.A.. Manifiesta que el propio usuario reconoció ante la presencia de personal de OSM S.A. que la cisterna ubicada en Planta Baja (al descubierto), se encontraba sucia con arena, piedras, hojas, etc. y que la haría limpiar. Asimismo, este último, ante una nueva inspección en su domicilio, manifestó que luego de la intervención realizada en el mes de febrero no tuvo problemas de arena en el agua.

   Expresa la actora que a pesar de todas las circunstancias ya descriptas, el Ente Regulador, no realizó una adecuada valoración de las mismas, encerrándose en su postura sancionatoria y omitiendo los argumentos esgrimidos en su descargo.

   Considera que resultó categóricamente acreditado que los problemas denunciados fueron originados en deficiencias en las redes internas.

   Agrega que según los términos de lo dispuesto en el art. 3.2.2 del contrato de Concesión, las instalaciones internas son propiedad exclusiva del usuario, donde O.S.M. S.A. no tiene injerencia, por lo que la responsabilidad por la calidad del suministro llega hasta la conexión del servicio.

   Alega asimismo que su representada observó oportunamente la metodología seguida por EPAS para la toma de muestras y que ello no fue considerado por la demandada. En este sentido, expone que de las actuaciones administrativas se advierten numerosas irregularidades que invalidan por sí solas todo el procedimiento seguido por los auditores de EPAS.

   Manifiesta que EPAS no cumplió con los recaudos establecidos en el art. 3.4 del Contrato de Concesión, necesarios como requisitos previos a la imposición de una sanción por una falta en la calidad del agua potable. Ello así, por cuanto aplica una sanción a O.S.A., sin haber seguido el procedimiento expresamente previsto, limitándolo a una simple constatación sin brindar derecho de defensa alguno a su representada y sin asegurar si la muestra obtenida es representativa o no del agua provista por el Concesionario. Finalmente denuncia que tampoco OSM S.A. tuvo la posibilidad de realizar una contraprueba de las muestras extraídas y que se trataba de agua proveniente directamente de la red operada por la actora.

   Asimismo expone que el EPAS no puede crear nuevas infracciones, distintas a las ya existentes y tipificadas en la ley 6044, el Marco Regulatorio y el Contrato de Concesión y hace hincapié en que OSM no cometió infracción alguna...