Sentencia nº 370 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 18 de Mayo de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - FERRER - POLITINO
• Fecha de Resolución: 18 de Mayo de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: RECURSO DE REPOSICION (PROCESAL) - INCIDENTE DE NULIDAD - ERROR JUDICIAL - ERROR DE DERECHO

Fs. 177

Nº 463/12/7F-370/15

``P.D.H. CONTRA C. S.D. C. POR INCIDENTE

Mendoza, 18 de Mayo de 2016.

Y VISTOS:

Los autos N° 463/12/7F-370/15 caratulados ``P.D.H: contra C.S.D.C. p/ incidente , llamados para resolver a fs. 175

CONSIDERANDO:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 129/130 por la que se rechaza el incidente de nulidad interpuesto a fs. 109/111, se imponen las costas al incidentante y se difiere la regulación de honorarios, a fs. 135 apela el incidentante Dr. D.H.P. por su propio derecho.

II- A fs. 156/163 funda su recurso el apelante.

Relata que inició el presente proceso bajo los términos del art. 21 de la ley 3641, habiendo la accionada contestado la demanda con argumentos que exceden el marco legal impuesto por dicha norma y ofrecido prueba testimonial lo que se encuentra expresamente prohibido, prueba a la que se opuso. Agrega que el Juzgado de origen rechazó su oposición apartándose de lo dispuesto por el art. 21 antes citado, por lo que interpuso incidente de nulidad el que es desestimado mediante la resolución hoy apelada.

Se queja aduciendo que el decisorio en crisis los deja en un estado de indefensión por cuanto la demanda incoada se fundamenta en el art. 21 de la ley de aranceles que se limita a establecer un procedimiento para estimar los honorarios.

Sostiene que el auto apelado es nulo al violar lo prescripto por la norma referida en el sentido que la deudora únicamente puede observar el monto estimado y el valor del objeto del proceso y ofrecer pruebas al respecto debiendo rechazarse de oficio cualquier otra cuestión que promoviere. En el caso, afirma, la demandada en su contestación no hizo mención alguna al reclamo formulado por lo que solo debía designarse martillero que tasara los inmuebles y vehículos que constituyen la sociedad conyugal y rechazarse in limine la prueba ofrecida.

Reitera que al desestimarse la oposición a prueba formulada por él se observa con claridad su estado de indefensión ya que al demandar únicamente ofreció la tasación de los bienes a realizarse por un martillero, en tanto que la accionada propuso testigos para basar su defensa, lo que se encuentra expresamente prohibido por la ley arancelaria.

Refiere que uno de los testigos ofrecidos es el Sr. G., ex cónyuge de la accionada el cual fue demandado por él por expresas instrucciones de su ex cliente y ahora demandada Sra. . Castillo, por lo que concluye que dicho testigo no puede ser imparcial, debiendo rechazarse su testimonio en razón de la prohibición expresa del art. 194 inc. I del C.P.C., norma a la que califica de orden público. También, aduce, resulta aplicable el art. 180 del código de forma que establece que la prueba prohibida por la ley y la notoriamente impertinente debe ser rechazada de oficio.

Sostiene que debido al erróneo procedimiento aplicado por el Juez a-quo su parte no pudo ofrecer prueba alguna ni refutar los argumentos vertidos por la demandada, lo que lo coloca en un estado de absoluta indefensión.

Se queja por cuanto el decisorio recurrido expresa que debió apelar la admisión de la prueba ofrecida por la demandada en lugar de incidentar de nulidad, en tanto que, por el contrario, alega dicha resolución contiene un error in procedendo.

También impugna el auto apelado en cuanto considera que consintió la resolución de fs. 101 por haber retirado en préstamo el expediente, ello en razón de ser criterio unánime que no existe notificación por el mero préstamo del expediente, de conformidad a lo establecido por el art. 66 del C.P.C., cuando se trata de actuaciones que deben notificarse por cédula como sucede en el caso en donde se dispuso tal notificación

III- Corrido traslado de la fundamentación del recurso a fs. 173 se ordena el desglose de la contestación de la parte apelada.

IV- Cabe advertir, previo a todo, que en nuestro ordenamiento procesal la falta de contestación a los agravios o su silencio respecto de alguno de ellos no impide ni obsta a que el tribunal de alzada se pronuncie sobre todos, confirmando, revocando o modificando la sentencia apelada (cfr. P., R.J., ``Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral , V, ``Tratado de los recursos , pág. 173, Ediar, 1958).

Corresponde en primer término, de conformidad a lo dispuesto por el art. 141 inc. III del C.P.C., tratar los agravios referidos a la nulidad de la resolución de fs. 129/130.

El art. 133, inc. IV, del C.P.C. establece que el recurso de apelación comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia.

El recurso de nulidad se encuentra ínsito en el recurso de apelación en tanto no tiene autonomía en nuestro sistema adjetivo y queda absorbido por la apelación.

La nulidad procesal es la ineficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos con aplicables al recurso de nulidad (P.R., Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958).

La jurisprudencia ha señalado que la procedencia del...