Sentencias definitivas de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 5 de Marzo de 2009

• Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2009
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

E.. nº 6162/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'E.P.L. de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art.

14 CCABA)'"

Buenos Aires, 5 de marzo de 2009.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. L. de la C.E.P. (en adelante, el "Sr. P.")

   inició acción de amparo contra el GCBA tendiente a que se ordenase a éste se abstuviera de decretar clausuras o tomar otras medidas que afectasen su labor comercial y tuvieran base en la inexistencia de habilitación para venta ambulante de baratijas, actividad desarrollada por el actor (fs.

   21/24 vuelta).

   El amparista relató que su actividad se vio entorpecida en los meses previos a la interposición del amparo de autos, con motivo de diversos operativos efectuados por la Policía Federal Argentina a través de la Comisaría 7ma. perteneciente a la jurisdicción de Once y que temía que se le labraran actas de comprobación y se le secuestrara mercadería.

   Destacó que no existe una reglamentación de la venta ambulante de baratijas sino que sólo la hay para la venta ambulante de alimentos, que requiere la tramitación de un permiso ante la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria dependiente del GCBA. Explicó que la mora de la Administración al no reglamentar la actividad que realiza, afecta su derecho de trabajar y de ejercer industria lícita.

   Asimismo, expresó que su trabajo, único medio de subsistencia del que dispone para mantener a su familia, no constituye una contravención de conformidad con el artículo 83, tercer párrafo del Código Contravencional de la Ciudad.

2. A fs. 26/29 vuelta, el GCBA contestó demanda. Manifestó: (i) que la venta en la vía pública se encuentra, en principio, prohibida y que sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la Administración; (ii) que el derecho a trabajar se ejerce de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio y que el uso y goce de bienes del dominio público por los particulares, debe tener lugar en las condiciones previstas por las leyes; (iii) que el artículo 83 de la ley nº 1472 se refiere al uso indebido del espacio público y que "(...) es obligación de la Administración verificar si el actor cumple con los requisitos pertinentes para el ejercicio de su actividad, usando debidamente un espacio público, sin que implique una competencia desleal efectiva con los comerciantes de la zona..." (fs. 27 vuelta).

   Por último, el Gobierno cuestionó la admisibilidad de la acción de amparo. Dijo que el actor no había efectuado reclamo alguno ante la Administración a efectos de obtener el otorgamiento de un permiso para vender en la vía pública. También adujo que atento la presunción de legitimidad de la que gozan todos los actos administrativos, se requería practicar una actividad probatoria, discusión y análisis mucho más amplio, puntilloso y pormenorizado que el que posibilita la acción de amparo.

3. En primera instancia, se rechazó el amparo, con costas por su orden (fs. 31/32 vuelta).

4. Apelado tal pronunciamiento por el actor, la Cámara (fs. 36/38

   vuelta) resolvió: "1) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el accionante, revocar el pronunciamiento apelado y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo incoada, ordenando al GCBA que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta consista en la venta de los productos antes mencionados --o similares-- con sustento en la inexistencia de habilitación, ello hasta tanto dicha actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el correspondiente permiso; 2) imponer las costas en ambas instancias por su orden, en atención a que, como se puso de resalto, la cuestión debatida es de difícil interpretación (art. 14 CCABA)."

   Los magistrados expresaron (fs. 37 vuelta) que "(...) más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones." Agregaron (fs. 37 vuelta) que "(s(in embargo, y también de acuerdo con el marco legal previamente detallado, tal prohibición no resulta extensible (...) a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia." Y señalaron (fs. 38)

   que "(...) toda vez que no existe hasta el momento una regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública cuando, a su vez, esa actividad puede ser calificada como `de mera subsistencia`, es evidente que el derecho cuya tutela el amparista persigue --en el caso, el derecho a trabajar-- no puede ser restringido por un acto de alcance particular."

5. Contra la resolución de fs. 36/38 vuelta, el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 39/46).

6. La Sala I denegó el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Ciudad (fs.9/10). Los magistrados consideraron que el recurrente no había logrado exponer un caso constitucional y que la sentencia recurrida no podía ser calificada como arbitraria.

7. Contra la resolución de fs. 9/10, el GCBA interpuso la queja que tramita en autos (fs. 13/18).

8. El Sr. Fiscal General Adjunto emitió dictamen a fs. 58/60 vuelta, propiciando el rechazo de la presentación directa.

9. A fs. 62 fueron requeridos los autos principales, caratulados "E.P.L. de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", que tramitan bajo el expediente número 24309/0, que se recibiera en el Tribunal el 26/11/08.

   Fundamentos:

   La jueza A.E.C.R. dijo:

1. El recurso de queja fue deducido en tiempo y forma debida (art. 33

   de la ley nº 402).

   Al criticar la resolución de fs. 9/10, el impugnante señala que el auto denegatorio es dogmático. Efectivamente, la denegatoria del recurso de inconstitucionalidad solo reproduce consideraciones genéricas, las cuales no están acompañadas de ninguna consideración adicional que los aclare, explique o vincule, de manera particularizada, con el recurso denegado.

   Por lo tanto, corresponde hacer lugar al recurso de queja y analizar los agravios ensayados por la Ciudad a fs. 39/46.

2. Adelanto, sin embargo, que aunque formalmente admisible, el recurso de inconstitucionalidad es improcedente, porque no logra proponer una cuestión constitucional.

   El núcleo de la argumentación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires está claramente expuesto en el punto 5 del apartado III (fs. 71vta.

   del expte. de las actuaciones principales), donde dice: "La resolución de la Cámara configura arbitrariedad dado que incurre en errores de apreciación, no resultando entonces una derivación razonada del derecho vigente, esto es el Código de Habilitaciones y Permisos. Asimismo la sentencia en crisis se apartó del interés público comprometido en la cuestión y crea un inadmisible privilegio en favor del amparista, poniendo en peligro la seguridad pública so pretexto de priorizar los derechos individuales".

   En apoyo de las afirmaciones citadas, el Gobierno sostuvo que el a quo interpretó equivocadamente el Código de Habilitaciones y Verificaciones y se apartó dogmáticamente de la norma aplicable al caso concreto. Insistió en que la venta en la vía pública se encuentra en principio prohibida, de conformidad con el artículo 11.1.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, y que tal actividad sólo puede desarrollarse mediante la obtención de un permiso precario otorgado por la Administración. El Gobierno afirmó que dicha norma no se refiere únicamente a la actividad alimentaria. Y agregó que la Cámara sustituyó al Poder Ejecutivo e invadió al Poder Legislativo, vulnerando el principio de división de poderes y actuando como iniciadora de normas. Ello, al disponer que la Ciudad debía abstenerse de ejercer el poder de policía con respecto al accionante hasta que la actividad desarrollada por éste fuera regulada por la Legislatura local (fs. 35/42 de los autos principales).

   Ahora bien, la tacha de arbitrariedad de una sentencia debe ser analizada de modo estricto. El Tribunal ha sentado criterio en cuanto a que la circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que su decisión, más allá de su acierto o error, devenga infundada y, por ende, arbitraria (cf. el Tribunal in re "Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. I, ps. 282 y siguientes).

   Los argumentos que propone el Gobierno no demuestran la afectación de ningún principio constitucional, toda vez que, como se verá en lo que sigue, solo refieren al desacuerdo del recurrente en cuanto a la interpretación de una norma infraconstitucional (art. 11.1.2. del Código de Habilitaciones y Verificaciones) y a una equivocada lectura de los efectos de la decisión de la Sala I.

3. En primer lugar, los jueces no se apartaron de la norma aplicable sino que establecieron los alcances del artículo 11.1.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, de un modo que no puede calificarse ni de caprichoso ni de arbitrario.

   La Cámara detalló cada uno de los argumentos en virtud de los cuales arribó a la decisión cuestionada por el Gobierno. Los magistrados entendieron que las tres modalidades de venta en el espacio público reglamentadas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones se refieren, en todos los casos, a la comercialización de productos alimenticios, y que no queda comprendida la venta de otros bienes o productos. Destacaron que los artículos 11.1.16 y 11.1.18 así como los capítulos 11.2, 11.3 y 11.10

   del Código de Habilitaciones y...