Sentencia nº 37773 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 6 de Septiembre de 2005

• Ponente: CATAPANO MOSSO, VIOTTI, BOULIN
• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2005
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 59

En la Ciudad de Mendoza a seis días del mes de setiembre del año dos mil cinco, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, Dra. A.M.;aV., Dr. R.C. y Dr. A.B. trajeron a delibe-ración para resolver en definitiva los autos N° 37.773/146.204 caratulados Vi-dela, F.A.S. c/Chiapinotto, J.H. y ots. p/Ejecución de honorarios, originarios del Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de ape-lación planteado a fojas 36 y en contra de la sentencia de fojas 34/35.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

1. Cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

2. Cuestión: C..

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. C.M., V. y Boulin

Sobre la primera cuestión el Dr. R.C.M. dijo:

1. Que, en oportunidad de fundar recurso, a fojas 49/50 el Dr. J.R.;lM., por K.S.A.C.I.F., sostiene que, conforme al art. 38 del C.P.C., en el caso de condena en costas, los profesionales y demás auxiliares que tengan honorarios o gastos incluidos en dicha condena, tendrán opción a cobrar-los del condenado en costas o del litigante a quien representaron o patrocinaron, o que motivó la actuación, el servicio o el gasto; que la actora no puede demandar simultáneamente a quien solicitó el servicio y al condenado en costas.

   Agrega que el desistimiento formulado por la actora contra el con-denado en costas en el proceso en el que se prestó el servicio profesional, cuyos honorarios aquí se ejecutan, es posterior a la presentación de las defensas esgri-midas por Konex S.A.C.I.F.

   Indica que la opción prevista por el art. 38 del C.P.C. significa ga-rantizar al profesional o auxiliar de la justicia el cobro de su crédito, pero no que pueda demandar simultáneamente a las dos partes, ya que en ambos casos, la obligación nace de distintos títulos; en el caso del condenado en costas, como un accesorio del principal y en el caso del propio cliente, como consecuencia del contrato de locación de servicios que lo vincula; que ello conduce a que, efectua-do el reclamo contra uno de los obligados, no podrá iniciarlo contra el otro hasta tanto desista del proceso o de la acción o no demuestre la insolvencia.

   Estima que, atento a que el desistimiento de la actora se realizó luego de que la excepción de fojas 26/27 fuera articulada, la demanda debe ser rechazada con costas.

2. Que a fojas 51 la Cámara ordena correr traslado de la funda-mentación del recurso a la contraria y por el plazo de ley (art. 142 del C.P.C.), providencia que se notifica a fojas 51 in fine.

   La actora, por intermedio de apoderado, contesta el traslado confe-rido a fojas 52/53, solicitando, por las razones allí esgrimidas, el rechazo del re-curso de apelación.

3. Que a fojas 57 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 58 el pertinente sorteo de la causa.

   El art. 38 del C.P.C. de la Provincia de Mendoza establece textual-mente: Derecho a las costas. En el caso de condena en costas, los profesionales y demás auxiliares que tengan honorarios o gastos incluidos en dicha condena, tendrán opción a cobrarlos del condenado en costas o del litigante a quien repre-sentaron o patrocinaron o que motivó la actuación, el servicio o el gasto. En este último caso, el vencedor puede repetir lo pagado e incluido en la condena, del obligado por ella conforme al artículo precedente.

   P. afirmaba que el profesional puede ejecutar, a su elección, a su cliente (mandante o patrocinado) o al condenado en costas; pero la elección de una vía no puede entenderse que cierra definitivamente la otra. Si en la ejecución contra el obligado al pago de las costas, no obtuviera el pago total de los honora-rios regulados, podrá ejecutar por el saldo a su cliente y viceversa, pero no podría ejecutar a ambos a la vez, ni iniciar una ejecución sin que hubiera terminado la otra. La parte vencedora, que abonó los honorarios a los profesionales que la re-presentaron o patrocinaron queda subrogada legalmente en los derechos de éstos y puede reclamar al vencido el pago realizado, pero quien no pagó los honorarios de aquellos carece de acción para demandar el pago de los respectivos honorarios a la parte vencida y condenada con costas. (P., R., Derecho Procesal Civil, Comercial y L.. Tratado de las Ejecuciones, Tomo VII-B, Buenos Aires, Ediar, 1.968, pág. 319)

   La jurisprudencia ha dicho que el derecho de los peritos al cobro de sus honorarios contra cualquiera de las partes encuentra su justificación en el carácter de auxiliares de la justicia, que impone el deber de proteger su emolu-mento con independencia de la imposición de costas y con el objeto de desvincu-larlo del resultado del juicio, preservando así su imparcialidad. Estas razones obligan a efectuar una interpretación estricta de cualquier hipótesis que conlleve la posibilidad de frustración en sus derechos. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 1991/11/26, Cominseg Cía. de seguros, LL 1992-B, 18 - DJ, 1992-1-746; en el mismo sentido: Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 1997/11/27, D.R., Joaquín y otros c. Empresa Fluvial y Comercial Vilas y Cía. S.A., LL 1998-B, 346 - DJ, 1998-2-769; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 1990/11/24, M. c.S. de M., LL 1992-A, 439)

   Asimismo, se ha agregado que el perito está habilitado para dirigir su ejecución contra cualquiera de las partes y al margen de la imposición de cos-tas, precisamente porque él se ha desempeñado en calidad de auxiliar de la justi-cia, cuya consagración ha sido...