Sentencia nº 14 de Quinta Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 31 de Julio de 2014

• Ponente: BAGLINI
• Fecha de Resolución: 31 de Julio de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 14.715

Fojas: 381

EXPTE N 14.715 "S.G.J.A.C./ LA SEGUNDA ART S.A. P /ENFERMEDAD ACCIDENTE"

MENDOZA, 31 de julio del 2014.

Y VISTOS:

Los llamados AUTOS PARA SENTENCIA de fs.380.-

CONSIDERANDO:

I-

Que a fs.27 y sgtes., el DR. D.S.A. por J.A.S.G. inicia demanda contra LA SEGUNDA ART .S.A y MILLAN S.A. por el pago de las sumas de PESOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE CON CUARENTA Y UN CTVS (499.677,41) y por la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS CON NOVENTA Y DOS CTVS (169.836,92) a cargo de cada demandado respectivamente en concepto de indemnización por ENFERMEDAD PROFESIONAL, con mas sus intereses y costas.-

Que la relación laboral comienza el 1 de diciembre de 1997 como VENDEDOR B CCT 130/75, desempeñándose en la Sucursal UNIMEV, COVIMET, AMIGORENA un año UNIMEV, P.M., EL PLUMERILLO, AVELLANEDA, SANTA ANA y DON BOSCO.-

Que en su segunda etapa en el Sucursal UNIMEV comenzó a desempeñarse como ENCARGADO DE SUCURSAL, cargo que desempeño en todas las otras sucursales hasta su desvinculación, recibía órdenes del SUPERVISOR, y además y a partir de la escasez de personal es que debía realizar todo tipo de tareas relativas a la carga y descarga de camiones, reposición, etc.-

Que su horario era de 7.45 a 14.20 y de 16.45 a 23.20 de lunes a viernes y sábados igual horario y los días domingos trabajaba de 8.45 a 15.30 y los domingos a la tarde gozaba de franco.-

Que dice que hacia tareas de cajero, repositor, limpieza, carga y descarga de camiones, cuando descargaban las mercaderías debían acomodarlas en un carrito y llevarlas al depósito tirando hacia atrás, y debían agacharse para acomodar la mercadería en los estantes más bajos, en los altos estirarse siempre con peso en los brazos extendidos lo que eran posiciones incomodas y antiergonomicas.-

Que como ENCARGADO DE SUCURSAL trabajaba a la par de los demás empleados, y comenzó con dolores en la zona lumbar, luego los dolores le comenzaron a limitar los movimientos de la cintura y tuvo muchos episodios de lumbociatalgia, y en marzo del 2006 los superiores realizaron la denuncia a la ART, se le solicito RX y se le dio el alta médica por considerar que sus patologías no estaban dentro del sistema de la LRT.-

Que hizo una denuncia de reagravación a la ART es atendido por el Dr. Zammito que le ordena una RMN DE COLUMNA LUMBOSACRA, y este estudio del mes de abril de 2006 da cuenta de una PROTUSION DISCAL.-

Que acompaña un Certificado médico del Dr. Rubotti que dice que adolece de lesión lumbar ocupacional post traumática por esfuerzos, producida por protusión discal del 4 º espacio lumbar con parestesias de ambos miembros inferiores y calambres nocturnos, lumbociatalgia severa agravada por esfuerzos continuados sobre la columna ya lesionada por mantenimiento de las mismas tareas de esfuerzo, y determina una incapacidad del 35% de la total obrera.-

Que distingue las acciones contra la ART a la cual se le reclama las indemnizaciones establecidas en la LRT y el reclamo a su EMPLEADORA sobre la base de la aplicación del régimen de excepción del art. 39 de la LRT y referido a la existencia de dolo o bien a partir de la inaplicabilidad de dicha norma por su confrontación con las normas de la C.N..-

Que plantea la INCOSNTITUCIONALIDAD de los arts. 8 inc. 3,21 y 22 de la LRT, art.46 LRT, y hace referencia al art 6 inc.2 de la LRT y al dec. 1278/00, que en el caso concreto se subsume en estas normas y la ART es responsable de todas las prestaciones dinerarias y en especie que la ley otorga a favor de los trabajadores.-

Que no obstante ello plantea la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 6 LRT en el caso que el Tribunal entendiera que la relación de causalidad solo puede ser establecida por la Comisión Medica, citando el caso " BORECKI".

Que cita las obligaciones de la ART que desprenden de los arts. 1, 31, 20, 14 y concs de la LRT, y solicita se formulen las denuncias correspondientes a la SRT y compulsa al momento de la sentencia.-

Que respecto al grado de incapacidad dice que el dec. 659/96 no es una norma a aplicarse al caso de autos ya que ha sido sancionada para la actuación de las Comisiones Medicas creadas por ley.-

Que dice que la acción se intenta por una "enfermedad profesional" y en consecuencia se reclaman las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente, parcial y definitiva conforme el art. 14 LRT y respecto de la legitimación sustancial activa, y lo dispuesto por el art 47 de la LRT cita la jurisprudencia de la SCJ de Mendoza sobre qué es lo que se considera como "primera manifestación invalidante " o discapacitante, y en caso concreto al momento de la certificación de la enfermedad el actor no estaba amparado por un contrato de cobertura y la única situación lógica es la responsabilidad de la ART al momento de la desvinculación.-

Que con respecto a la acción contra el empleador del actor al momento de la consolidación del daño derivado de su trabajo, hace una historia de la interpretación de la norma del art 39 LRT, refiriéndose al fallo de la SCJ de la Nación en el fallo GOROSITO y AQUINO y los votos de los Ministro que dijeron que el art. 39 LRT era patentemente inconstitucional en todos los casos.-

Que por ello plantea la declaración de INCONSTITUCIONALIDAD del art. 39 de la LRT inc.1º sostiene la irrazonabilidad del precepto de la LRT frente a las normas constitucionales, de igualdad ante la ley y de propiedad.-

Que detalla el fundamento jurídico de su reclamo una vez declarada la inconstitucionalidad del inc. 1 de la art. 39 LRT en los art. 1.109 y 1.13 del C.Civil, art 75 LCT, art.63 LCT, art 76 LCT y dice que en el caso concreto la culpa reside en que la accionada no implementó los medios que la ciencia y técnica aconsejan para determinar el ambiente laboral del actor, en lo relativo a los riesgos a los cuales se exponía y luego adoptar una concreta política de prevención de estos riesgos y conservar así la salud de los trabajadores.-

Que se refiere también a la normativa de la ley 19587 de HIGIENE Y SEGURIDAD en el trabajo, que se complementan con las de la LRT y la imputación de responsabilidad puede hacerse por la inobservancia de las conductas impuestas por aquella normativa.-

Que se refiere a la imputabilidad por culpa del art. 1109 del C.Civil, por negligencia o imprudencia en la actuar del agente frente a la conducta exigida legalmente, y en la especie hay una conducta culposa por omisión de establecer los medios para que el trabajo del actor fuese seguro, y también se refiere al DOLO EVENTUAL y al rt.113 del C.Civil que establece la responsabilidad objetiva.-

Que dice que la "cosa riesgosa" en el caso de autos es en concreto las condiciones de trabajo del actor, que generan un riesgo para su salud, al cual se lo expone directamente y se lo obliga a encararlo y dice que el daño está constituido por la disminución de la capacidad laborativa del actor a partir de las dolencias que presenta.-

Que también se refiere a la aplicación la caso de excepción del art. 39 inc.1 LRT por remisión al art. 1072 del C.Civil o sea la responsabilidad por acto ilícito que se vincula a la intención de dañar o dolo eventual, ante la previsión de los resultados de la conducta o previsión de resultado.-

Que plantea la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 1 de la ley 7198, formula liquidación TARIFADA y plantea asimismo la inconstitucionalidad del tope del art. 14 inc. II subinciso a, segundo párrafo, de la LRT, formula liquidación por la ACCION CIVIL por Lucro cesante y daño moral, funda su derecho y ofrece pruebas.-

Que a fs. 67 la accionada MILLAN S.A. contesta solicitando el rechazo de la acción, con costas.-

Que luego de las NEGATIVAS impugna y desconoce la prueba instrumental y documental en especial el certificado médico base de la acción.-

Que rechaza el planteo de INCONSTITUCIONALIDAD del art. 39 de la LRT y recuerda que la LRT exime a los empleadores de toda responsabilidad civil cuando haya contratado una ART y no exista dolo, que el legislador creo un sistema de reparación excluyente del Derecho Civil, incluyendo como único supuesto la previsión del art. 1072 del C.Civil, que dice la veda a la acción civil no afecta el principio de igualdad, sino que los trabajadores son reparados por los daños en base a un sistema específico, que la garantía de igualdad ante la ley no impone una rígida igualdad, no hay distinciones irrazonables y hay razonabilidad del agrupamiento.-

Que cita doctrina y jurisprudencia y dice que el art. 39 de la LRT no resulta per se inconstitucional y en abstracto y deberá evaluarse en cada caso concreto si la reparación tarifada resulta irrazonable y desnaturaliza el derecho a la reparación, que en el caso no es así porque se ha determinado caprichosamente el reclamo, sin base jurídica ni de hecho y por ello no puede establecerse si corresponde reparación y si la misma es o no irrazonable con la indemnización tarifada de la LRT.-

Que también habla de la fórmula de cálculo, que no se sabe cuál es la perdida de ganancia del actor por la posibilidad segura de mejoramiento de su supuesto estado, además la formula parte de un sueldo que no es el real del actor, y debió tomarse el sueldo según la escala salarial del CCT al mes del supuesto accidente y no la que caprichosamente se determina.-

Que por otro lado sostiene la constitucionalidad de la ley 7198 ya que en manera alguna se hace referencia al perjuicio concreto que se produciría en el caso de autos, máximo teniendo en cuenta lo abultado de la suma que reclama.-

Que luego se explaya sobre la responsabilidad de la ART y dice que teniendo en cuenta la fecha de la denuncia de las supuestas dolencias, se encontraba afiliada a LA SEGUNDA ART S.A. y acompaña contrato de afiliación, solicitando la citación a juicio de esta aseguradora, y dice que de existir las dolencias del actor como consecuencia del trabajo seria la ART la única responsable de las mismas y también resultaría responsable del reclamo por el art. 1.113 del C.C. porque la...