Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 030 de Sala Contencioso Administrativa, 6 de Marzo de 2014

• Número de sentencia: 030
• Fecha: 06 Marzo 2014
• Número de registro: 98166147
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)

SENTENCIA NÚMERO: TRES

En la ciudad de Córdoba, a los seis días del mes de marzo de dos mil catorce, siendo las doce horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes de la Sala Contencioso Administrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, D.D.J.S., A.L.T.T. y Armando Segundo Andruet (h), bajo la Presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: "TURINETTI, GERARDO ANTONIO C/ MUNICIPALIDAD DE SAN FRANCISCO - DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - PLENA JURISDICCIÓN - RECURSO DE CASACIÓN" (Expte. Letra "T", N° 02, iniciado el diecinueve de abril de dos mil trece), con motivo del recurso de casación interpuesto por la parte demandada (fs. 457/479).-

Seguidamente se fijan las cuestiones a resolver:-

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación?-

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?-

Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan en el siguiente orden: D.D.J.S., A.L.T.T. y Armando Segundo Andruet (h).

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES DOMINGO JUAN SESIN Y A.L.T.T., DIJERON:-

1. - A fs. 457/479 la parte demandada interpuso recurso de casación en contra de la Sentencia Número Setenta dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativa de la Quinta Circunscripción Judicial con S. en la Ciudad de San Francisco, el veintiocho de agosto de dos mil doce (fs. 411/444), mediante la cual se resolvió: "1°) Declarar la nulidad el acto administrativo impugnado por el actor en el juicio (Decreto 442/07). 2°) Disponer la reincorporación del Sr. G.A.T. a la Municipalidad de la ciudad de San Francisco, en el cargo y función que ostentaba, en el plazo de cinco días administrativos a contar desde que la presente resolución quede firme, bajo apercibimiento de ley. 3°) Declarar el derecho del actor al pago de los haberes no percibidos en el plazo de cuatro meses contados desde que la presente quede firme, quedando dicha cuestión diferida para la etapa de previa a la ejecución de sentencia, y debiendo la demandada presentar la liquidación correspondiente dentro de los dos primeros meses, por el período comprendido desde su desvinculación hasta su efectiva reincorporación dispuesta mediante medida cautelar de fecha 30/10/2008. A los salarios adeudados se le deben adicionar intereses equivalentes a las tasas de uso judicial (tasa pasiva promedio que publica el BCRA más el dos por ciento mensual), desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. 4°) Imponer las costas a la vencida (art. 130 CPC). Regular provisoriamente los honorarios de los Dres. A.H.K. y M.E.P., en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos dos mil seiscientos cincuenta con sesenta centavos ($ 2.650,60); y los de los Dres. A.J.C. (h) y N.A.G. (h), en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos dos mil seiscientos cincuenta con sesenta centavos ($ 2.650,60). …" (sic), el cual fue concedido parcialmente por el A quo, mediante Auto Número Sesenta y dos de fecha veinticinco de marzo de dos mil trece, solamente por el motivo de casación del artículo 45 inciso a) de la Ley 7182 (cfr. fs. 504/509).

2. - Impreso el trámite de ley (fs. 480), en aquella Sede el procedimiento se cumplió con la intervención del actor, quien a fs. 482/491 evacuó el traslado, solicitando se rechace el recurso de casación, con costas.

3. - A fs. 513 se dio intervención al Señor Fiscal General de la Provincia, expidiéndose el Señor Fiscal Adjunto en sentido favorable al acogimiento del recurso de casación (Dictamen CA Nro. 491 del 07/06/2013, fs. 514/519).-

4. - A fs. 522 se dicta el decreto de autos, el que firme (fs. 523), deja la causa en estado de ser resuelta.-

   5.1.- Con base en el motivo sustancial de casación (art. 45 inc. a) de la Ley 7182), esgrime un supuesto de arbitrariedad normativa sustancial y manifiesta con relación al requisito de visación previa del acto de designación del actor, que configura un apartamiento por la Judex a quo al texto expreso de la ley, la doctrina y la jurisprudencia constante del Tribunal Superior de Justicia.-

   Analiza que el vicio denunciado se configura al calificar o definir jurídicamente como visación ficta el supuesto de hecho que considera probado en autos. Expone que conforme el artículo 84 inciso 2) de la Ley 8102 y la ley supletoria del caso, esto es la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Córdoba, Ley 7630, la visación aludida se concibe como un típico procedimiento administrativo que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas, en el marco y como parte esencial de un procedimiento más amplio, de designación de personal en planta permanente, que supone tanto material como jurídicamente, de un expediente que le sirva de soporte y encauce a la función administrativa.-

   Acusa que para que el Tribunal de Cuentas tome "conocimiento" en los términos del citado artículo, no alcanza la publicidad realizada por el Departamento Ejecutivo por internet, sin el visado correspondiente.-

   A ese fin, debía remitirse al Tribunal de Cuentas el expediente y/o documentación respaldatoria del acto de que se trata, como exigencia del principio general en la materia, inherente al control preventivo de juridicidad a cargo del Tribunal de Cuentas.-

   Razona que el control del acto administrativo que compromete gastos, inexorablemente, supone un análisis de sus componentes esenciales y de los trámites que se agotaron para su formación, que sólo es posible realizar en presencia de un expediente administrativo.-

   Afirma que lo sostenido por la Judex a quo lleva al absurdo que los miembros del Tribunal de Cuentas, deberían seguir las publicaciones de los actos del Departamento Ejecutivo y, en caso de dudas, observarlos a ciegas a fin de evitar la visación ficta. Postula que esta práctica administrativa es contraria al sistema republicano.-

   Expone que tal interpretación no es conteste con el tenor de la nota del Tribunal de Cuentas glosada a fs. 23 de autos, suscripta por la totalidad de sus miembros, en la que explícitamente indica la posición asumida por dicho Cuerpo: el Decreto Número 144/07, que es de público conocimiento, debe ajustarse a las previsiones legales y estatutarias y debe remitirse al Tribunal de Cuentas para su visación previa.-

   Denuncia que la Cámara a quo ha asignado a la norma un alcance distinto al que surge expresamente de su texto, desconociendo la interpretación que hace la doctrina y la jurisprudencia reiterada del Tribunal Superior de Justicia.

   Argumenta que aun cuando se admitiera que el Tribunal de Cuentas tomó conocimiento del Decreto Número 144/07 y no produjo observación alguna en el plazo legal, en los términos del artículo 84 inciso 2) de la Ley 8102 y que se estime que ambas circunstancias según el citado precepto, importan la visación ficta del Decreto Número 144/07, sin embargo, no se cumplió con el precepto legal toda vez que exige, bajo sanción de nulidad, que esa visación se realice en forma previa a la ejecución del acto.

   Analiza que la Cámara consideró que la designación del actor se produjo en el mes de junio de 2007, conforme los datos expresados en el Decreto Número 144/07 y el "conocimiento" del Tribunal de Cuentas y su visación ficta operó a finales del mes de octubre y principios de noviembre de 2007, respectivamente.-

   Refiere que la ausencia de visación previa es insubsanable, pues se trata de un acto nulo de nulidad absoluta. A ese fin se remite a la doctrina legal vigente en el Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia Número Ciento veinte del veinticuatro de agosto de dos mil, "F., M. delC. y otros c/ Municipalidad de Las Varillas - Contencioso Administrativo - Recurso de Casación" (publicada en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, Año I, N.. 3, 2000, páginas 89 a 103) y que fuera citada en los fundamentos del Decreto Número 144/07, que declaró nula de nulidad absoluta e insanable la designación del actor.-

   Concluye que los errores de subsunción y de interpretación señalados son dirimentes, ya que no es posible subsumir los hechos a la pretendida visación ficta y, al no mediar una visación previa del acto de designación, la sentencia recurrida carece de consistencia.-

   5.2.- En orden a la falta de concurso e incumplimiento del Pacto de Saneamiento, cuestiona la sentencia que desecha otro de los fundamentos del Decreto Número 144/07 referido a la nulidad de las designaciones a causa de no haberse cumplido con el procedimiento de concurso público, exigido por la Ordenanza Número 5248 Estatuto de Personal, cuya aplicación se ha omitido lisa y llanamente.

   Con fundamento en los artículos 174 y 186 de la Constitución Provincial; 30 y 49 de la Ley 8102 y 10, 97, 99, 105 y 108 de la Ordenanza 5248 acusa una inobservancia de la ley sustantiva.-

   Postula que es incorrecto sostener que no se cumplimentó con la reglamentación aludida en el artículo 105 del Estatuto Municipal Ordenanza 5248 y que no es posible sostener que debe existir una reglamentación distinta a la que efectúa dicha ordenanza a partir del artículo 97 y hasta el 120 ib..

   Postula que el sistema de acceso por concurso, como método de selección constitucionalmente apto y preferente de aspirantes a un empleo público, se encuentra reglamentado suficientemente en la misma Ordenanza.

   Añade que la reglamentación a la que alude la parte final del artículo 105 es el reglamento particular del concurso de que se trata, adaptado a la necesidad concreta que con relación a la vacante se le presenta a la Administración y que las testimoniales de Converso y O. ratifican la existencia de un concurso llevado a cabo en el área de la Dirección de Recursos Tributarios de la Municipalidad.

   Sintetiza que en la Municipalidad de San Francisco el acceso al empleo público y a la estabilidad propia es un derecho que se encuentra reglamentado en la Ordenanza Número 5248, que dispone el ingreso a la planta de personal permanente a través del sistema de...