Sentencia nº 36599 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 13 de Septiembre de 2012

• Ponente: GIANELLA, FURLOTTI, MARSALA
• Fecha de Resolución: 13 de Septiembre de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 190

En la ciudad de Mendoza, a los trece días de setiembre de dos mil doce se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. S.F., G.D.M. y H.C.G. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 221.094/36.599, caratulados: "LEGUIZAMON MARCOS GON-ZALO C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO P/ ACCION DE AMPARO” originaria del Vigésimo Juzgado Civil, Comercial y Minas de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación inter-puesto a fs. 175/178, por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2012, obrante a fs. 165/170, la que decidió: hacer lugar a la acción de amparo, imponer las costas a la demandada perdidosa y regular los honorarios a los profesionales intervi-nientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 188, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. G., F. y M..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. En contra de la sentencia agregada a fs.165/170 de este expediente nro. 221.094 - “LEGUIZAMON, MARCOS GONZALO C/ MUNICIPALIDAD DE LU-JAN, DE CUYO P/Acción de amparo”, dictada por la Sra. Juez del 20mo. Juzgado Civil de la ciudad M., apeló la demandada, según su escrito de fs.175/78.

   La decisión consistió en hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Mar-cos G.L. y consecuentemente dejar sin efecto el traslado del actor a la Dirección de Tránsito y seguridad – vigilancia – turnos rotativos dispuesto por el Señor Intendente municipal de la demandada, Municipalidad de L. de Cuyo, y notificado mediante el memorandum de fecha 22 de febrero de 2012, debiéndose mantener la si-tuación de hecho y de derecho anterior a su dictado.

   Impuso las costas a la demandada perdidosa y reguló los honorarios de los profe-sionales que actuaron en la causa.

2. Los antecedentes del litigio, tal como los ha relatado adecuadamente la Sra. Juez, son los que, en síntesis, siguen:

   1. El Sr. M.G.L. promovió acción de amparo en contra de la Municipalidad de Lujan de Cuyo, con el fin que se deje sin efecto el cambio de fun-ciones y el traslado ordenado por la demandada y se declare la ilegitimidad y la incons-titucionalidad del acto lesivo en tanto el mismo se ha realizado de manera ilegal, irrazo-nable e infundada correspondiendo se respeten las tareas que le corresponden en virtud de su cargo de Planta Permanente y su agrupamiento y categoría de conformidad con la Ley 5.892.

   2. Luego de exponer sobre la procedencia de la acción de amparo, procedió a encuadrar el caso concreto en los mencionados recaudos; rememoró que es empleado de la demandada, a la cual ingresó a trabajar el 01/04/01, desempeñándose desde dicha fecha en el área de servicios públicos, los primeros tres meses, para luego pasar a la Planta de Potabilización de Aguas en donde desarrolló tareas de Técnico Químico In-dustrial de conformidad con su capacitación y título habilitante hasta el año 2005, época en que solicitó el cambio de agrupamiento al de Profesionales y Técnicos el que pese a no habérsele concedido si se le reconoció su categoría H, es decir como J. de Depar-tamento en Marzo de 2007, al ser designado como J. de la Planta de Agua Potabiliza-dora.

   3. Explicó que el 29/02/12 se le notificó que, por orden del Secretario de Gobier-no Dr. M.A.S. y por disposición del Señor Intendente Municipal, se había determinado su traslado a la Dirección de Tránsito y Seguridad Vigilancia Turnos Rota-tivos a partir de la fecha de notificación, lo que considera que resulta totalmente arbitra-rio, ya que pasaría a cumplir funciones en turnos rotativos, o sea diurno, vespertino o nocturno, en tareas ajenas a las desempeñadas durante 11 años y sin respetarse su condi-ción de Jefe de Departamento, pasando a cumplir tareas de simple ejecución siendo que la categoría H importa tareas de supervisión.

   4. Agregó que ello importa una disminución jerárquica del agente estatal e im-plicará seguramente que se le deje de abonar los adicionales por M.R. y de Función Jerárquica lo que producirá una disminución de casi un 30% de sus habe-res.

   5. Señaló que si bien no existe un acto administrativo formal por escrito, o bien del mismo no hay constancia en la notificación efectuada, es de suponer que la orden ha emanado verbalmente, en tanto así lo expresa la notificación efectuada por el Secretario de Gobierno por lo que solicitó la declaración de ilegitimidad de los actos administrati-vos que dieron origen a una serie de medidas adoptadas por el Departamento Ejecutivo Municipal de la Municipalidad de Luján de Cuyo, retrotrayéndose la situación a lo que acontecía con anterioridad al dictado de los actos administrativos cuestionados, dejándo-se sin efecto el traslado dispuesto.

   6. En otro orden argumental, puntualizó que el acto administrativo tiene distintos vicios: a) se está ejerciendo abusivamente el ius variandi; b) no respeta la ley 5.892 en cuanto al agrupamiento y la categoría profesional del agente estatal; c) no tiene funda-mentos o los fundamentos son absurdos e irrazonables; d) dispone este cambio de fun-ciones pasando quien posee un cargo de jefatura en un agrupamiento administrativo a un cargo de simple ejecución en un agrupamiento obrero, lo que torna al mismo tanto ilegí-timo como arbitrario; e) dispone que quien durante varios años ha cumplido tareas ad-ministrativas llegando incluso a ser J. de Sección en horario matutino, pase a cumplir funciones de vigilancia en una Playa de Secuestros de vehículos en turnos rotativos.

   7. Asimismo, analizó el criterio de razonabilidad que debe tener la normativa a la luz de la doctrina y jurisprudencia.

   8. Requerida a la Municipalidad de L. de Cuyo el informe circunstanciado sobre los antecedentes invocados por el amparista, cumplió con el requerimiento del modo que en síntesis se expresa.

   9. Con respecto a las normas invocadas por la actora en virtud de las cuales fuera designado con funciones en la Planta de Agua Potabilizadora, afirma que no son a per-petuidad, dado que las modalidades prestacionales del servicio pueden variar de acuer-do a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia inherentes al ámbito de competen-cia del Órgano Ejecutivo del Municipio.

   10. Puntualizó que conforme puede observarse en el detalle de los bonos de sueldo del actor que se acompañan el mismo cobraba mensualmente un adicional por turnos rotativos, por lo que se contradice el actor al argumentar que la jornada laboral fue du-rante estos 11 años en horario de mañana de 7:00 a 13:00, con lo que efectivamente co-braba como salario.

   11. Entiende que la demanda es improcedente por cuanto no cubre los presupues-tos tanto formales como sustanciales de la acción de amparo que concreta en los siguien-tes puntos:

       - El amparo no es la vía más idónea. El amparista teniendo a su disposición todo un andamiaje de medios de impugnación de la actividad administrativa, arremetió en forma apresurada e innecesariamente la presente acción, sin siquiera acreditar haber recurrido el acto que pretende anular y/o ejercitar los remedios establecidos por la ley 3909, por lo que ha intentado este remedio residual sin motivo que le permita obviar la vía ordinaria.

       - No existe acto lesivo. En ningún momento se ha...