Sentencia nº 29590 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 24 de Noviembre de 2004

• Ponente: Gianella, Catapano
• Fecha de Resolución: 24 de Noviembre de 2004
• Emisor: Primera Circunscripción

En la ciudad de Mendoza, veinticuatro d í as de noviembre del a ñ o dos mil cuatro se re ú nen en la Sala de Acuerdos de la Excma. C á mara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., los Sres. jueces titulares de la misma Dr. H.G. no as í la Dra. T.V. de R., por encontrarse en uso de licencia, e integrando el Tribunal el Dr. R.C.M. de la Excma. Primera C á mara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., y traen a deliberaci ó n para resolver en definitiva la causa N ° 76.198/29.590, caratulada: "KOWALCZUK OSCAR O. C/ AGUIRRE BASTIAS, JOSE VICTORIANO Y OTS. P/ D. Y P.", originaria del S é ptimo Juzgado Civil de la Primera Circunscripci ó n Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelaci ó n interpuesto a fs. 302 , R.M. de Troglia por la Provincia de Mendoza, contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2003,obrante a fs. 285/293, la que decidi ó admitir la demanda; la suma de pesos cuarenta mil correspondiente a la menor deber á ser depositada en la presente causa; imponer las costas a los demandados y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.-

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 320, se practic ó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. G., V. de R. y C..-

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constituci ó n de la Provincia, plante á ronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿ Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. GIANELLA DIJO :

1. El recurso de apelación y la sentencia impugnada .

   A fs. 302 obra recurso de apelación interpuesto por la Provincia de Mendoza, por medio de apoderada, en contra de la sentencia que luce a fs.285/293 v., dictada por el sr. Juez del Séptimo Juzgado en lo Civil y Comercial, quien resolvió admitir la demanda incoada por O.O.K. y J.A.O.;n, ambos por sus propios derechos y por los de su hija menor Débora Kowalczuc, en contra del sr. José V.A.B.;as y el Gobierno del Provincia de Mendoza, condenando a estos últimos a pagar a los accionantes la suma de $43.000 más intereses, imponiendo las costas a los demandados y regulando los honorarios de los profesionales que actuaron en la causa.

2. Antecedentes de la causa y fundamentos del fallo apelado.

   Los hechos que motivaron la demanda de autos consistieron en que la hija de los actores recibió un disparo de arma de fuego que atravesó su pierna derecha, el que provino del arma reglamentaria del codemandado A., oficial de la policía provincial, quien encontrándose de franco, estaba manipulando aquélla lo que causó el accidental funcionamiento del arma.

   Discutida la responsabilidad del Estado Provincial y los rubros y montos reclamados, llegando el sr. Juez a la resolución antes indicada por los siguientes fundamentos:

   1. Si bien el daño causado a la menor ocurrió cuando el agente policial no se encontraba en ejercicio de su función sí lo fue en ocasión de la misma, dado que es deber de aquél portar el arma reglamentaria aunque esté fuera de servicio.

   2. De ello se deriva que los hechos no podrían haberse dado como fueron de no haber mediado la función y la obligatoriedad de portación del arma, por lo que hubo una relación directa entre la función propia del cargo y el resultado dañoso.

   3. Los gastos terapéuticos y colaterales que derivaron de la internación de la menor -quien sufrió fractura expuesta de tibia y peroné- no requieren de una acreditación efectiva y acabada, bastando que los mismos surjan de las características de las lesiones que hagan verosímil el monto solicitado, y aunque está admitido que la obra social que cubre a los padres de la víctima solventó los gastos médicos, estas instituciones no cubren la totalidad de los gastos terapéuticos, de transporte, alimentación especial, etc. , por lo que conforme al tiempo que insumió la recuperación de la niña, los $3000 solicitados por el rubro son procedentes.

   4. En cuanto a la incapacidad, conforme se desprende las pericias médica y psicológica, al daño estético que quedó en la víctima, y en especial los grados de incapacidad dictaminados por los peritos, es adecuado a tales circunstancias conceder una indemnización de $20.000 por cuanto ella implica una renta que suple las ganancias dejadas de percibir en razón de la incapacidad.

   5. La fractura de tibia y peroné que sufrió la menor, la intervención quirúrgica consecuencia de ello, la internación por seis días, la necesidad de soportar un yeso durante 6 meses y el sometimiento a fisioterapia, aspectos todos que provocaron sufrimiento físico y espiritual, justifican otorgar como indemnización por daño moral la suma de $20.000.

3. Los agravios de la Provincia de Mendoza .

   A fs. 305/309v. se encuentra agregado el memorial de agravios de la apelante, los que pueden compendiarse del siguiente modo:

   1. El fallo es errado en cuanto basa la responsabilidad del Estado en el riesgo o vicio de la cosa, mientras que la cuestión debe dilucidarse sobre el art. 1113 del CC, segundo párrafo, primer supuesto, con fundamento en la culpa del oficial de policía, por lo que al dueño o guardián del arma les es dable exonerarse de responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa.

   2. Ello así por cuanto el arma interviene en la causación del daño como un instrumento sometido al control del dependiente y su voluntad.

   3. El sentenciante no ha hecho aplicación de la última parte del art. 1.113 del CC en cuanto exime de responsabilidad del dueño o guardián cuando la cosa fue usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.

   5. Cabe atribuir a la Corte provincial enrolarse en la tesis subjetiva que permite al comitente probar que eligió bien al dependiente y que lo controló, de lo que debe desprenderse que no era esperable que el dependiente usara el arma contra la voluntad expresa o presunta del Estado.

   6. D. legajo del agente co-demandado de ningún modo puede entenderse que el Estado no eligió o no controló bien al agente al cual le daba su arma y que aquél no debe tener una responsabilidad más amplia que un comitente privado.

   7. Respecto de los gastos médicos, ha sido admitido por los actores que fueron solventados por la obra social, desprendiéndose de la prueba acompañada que el padre de la menor acompañó una hoja en donde se expresa que los gastos del padre: (ascienden) aproximadamente $1.200", por lo que los restantes $1.800 constituyen un enriquecimiento sin causa.

   8. La acreditación del desempeño de la menor en sus tareas escolares, y en especial su rendimiento en educación física desmiente la incapacidad dictaminada y aceptada por el Juez de un 30%.

   9. El monto acordado por daño moral resulta exagerado...