Sentencia nº 100947 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 12 de Octubre de 2011

• Ponente: NANCLARES, ROMANO, ADARO
• Fecha de Resolución: 12 de Octubre de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 100.947

Fojas: 102

En Mendoza, a doce días del mes de octubre del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 100.947, caratulada: “E.D.E.M.S.A. EN J° 83.850 E.D.E.M.S.A. C/ ASOCIACION TERCERA ZONA DE RIEGO Y OTS. P/ DEN. DE DAÑO TEMIDO S/ INC. CAS.”

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y te-niendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. MARIO ADARO.

ANTECEDENTES

A fs. 26/42 vta. el Dr. T.A., por Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A, dedujo recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la resolución de fs. 311/313 vta. dictada por el Séptimo Juzgado Civil de esta Circunscripción Judicial en los autos N° 83.850, caratulados: "EMPRESA DISTRI-BUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S.A C/ASOCIACION TERCERA ZONA DE RIEGO DE MENDOZA Y OTS. P/DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO”.

A fs. 50 se admiten formalmente ambos recursos, ordenándose correr traslado a la contraria.

A fs. 63/69 contesta el Departamento General de Irrigación quien solicita el rechazo de ambos recurso. Igual posición asume a fs. 82/87 vta. la Asociación Tercera Zona de Riego.

A fs. 91/92 Fiscalía de Estado solicita el rechazo de los recursos articulados.

A fs. 96/97 obra el dictamen del Sr. Procurador quien se expide por el rechazo de ambos recursos.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionali-dad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:

Los hechos relevantes para la solución del presente caso son los siguientes:

El 6 de diciembre de 2007 la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendo-za S.A (EDEMSA), interpuso acción de daño temido con el objeto de que la Asociación de Riego de Mendoza y/o el Departamento General de Irrigación realizaran todas las obras necesarias tendientes a la restauración, mantenimiento y conservación de los már-genes de la Hijuela Nueva Sánchez, para evitar la producción de una daño cierto y pre-visible en las líneas eléctricas de baja y media tensión de propiedad de EDEMSA que se encuentran sobre calle S. de Colonia Segovia a la altura del 2000 al 3000. La obra solicitada consiste en la restauración de los márgenes de esa hijuela para que recu-pere la dimensión original y encausar el agua para evitar que los márgenes se erosionen y enanchen. Ello pone en riesgo entre otras cosas, la rigidez de los soportes de líneas eléctricas que se ubican en la línea municipal colindante.

La legitimación pasiva de los demandados la sustentó en la Ley N° 6405 arts. 2, 3 y 23. Ofreció prueba instrumental, testimonial, pericial e inspección ocular.

El Tribunal dio vista de la presentación a los denunciados conforme el art. 219 bis del C.P.C..

El Departamento General de Irrigación al contestar opuso la falta de legitima-ción sustancial pasiva. Afirmó que conforme la Ley 6405 el sujeto pasivo de la obliga-ción no era el DGI sino la Inspección de Cauce. En subsidio contestó demanda y afirmó no ser responsable de las obras que la accionante exige, toda vez que su responsabilidad consiste en asegurar que el agua de riego llegue sin problemas a cada una de las bocas durante el lapso que el usuario tiene derecho a riego. La Hijuela Nueva Sánchez cumple acabadamente esa función.

La Asociación Tercera Zona de Riego Río Mendoza, también interpuso la ex-cepción de falta de legitimación activa. Afirmó no tener injerencia ni jurisdicción en la zona del desagüe objeto de la controversia.

El Tribunal rechazó la acción e hizo lugar a la falta de legitimación sustancial pasiva para decidir de tal modo sostuvo que:

- de las disposiciones contenidas en los arts. 2 y 3 de la Ley 6405 surge que la inspección de cauce es la persona que debió ser demandada.

- del art. 17 referido al objeto de las asociaciones de inspecciones, tampoco sur-gen las competencias que la actora le adjudica a la demandada. La competencia de los órganos administrativos tiene fuente legal y debe interpretarse restrictivamente.

- el art. 23 establece que el DGI ejerce la fiscalización pública de las Inspeccio-nes de Cauces y de las Asociaciones de Inspecciones, sólo en lo que respecta a aprobar el presupuesto anual de gastos y cálculo de recursos y las rendiciones de cuentas presen-tadas por las Inspecciones de Cauce y las Asociaciones; efectuar los controles de legiti-midad de la ejecución presupuestaria y de las rendiciones de cuenta de las inspecciones y asociaciones; prestar la asistencia técnica y financiera para el mejor desenvolvimiento de las inspecciones y asociaciones.

- asiste razón al DGI cuando sostiene que tampoco es dueño de los terrenos so-bre los que están emplazados los postes de electricidad, que son de propiedad del domi-nio público.

- tampoco los demandados son guardianes de los cauces, revistiendo tal calidad las Inspecciones de Cauce.

- de la prueba producida surge que según el contrato de concesión de fs. 168 y ss. que la actora está obligada a operar y mantener las instalaciones de forma que no impliquen peligro para la seguridad pública o el ambiente (art 14). A su vez el art. 18 establece que una vez autorizado por el EPRE el emplazamiento de las instalaciones, no podrá obligarse a EDEMSA a removerlos o trasladarlos, pero del informe de fs.166 sur-ge que en el EPRE no hay constancias de haberse otorgado autorización a EDEMSA.

- el perito actuante a fs. 268 no se expide en el sentido de que exista un daño grave e inminente.

Contra la resolución la recurrente interpuso recursos extraordinarios de Inconsti-tucionalidad y Casación.

Invoca como fundamento del recurso de Inconstitucionalidad la arbitrariedad de la sentencia. Afirma que el fallo omite considerar las fotografías y el acta notarial acompañadas como prueba por EDEMSA, de las que surge la existencia de riesgo cierto de un daño. Que el Tribunal se apoya en la pericial de fs. 268, manifiesta que no existe un daño grave e inminente y hace caso omiso a las observaciones efectuadas a la pericia por la recurrente. Que el razonamiento del juez es contradictorio pues afirma que la peri-to no se expide sobre la existencia de un daño, pero luego apoyándose en la misma peri-cial sostiene que se afecta la estabilidad de algún poste individualmente y con ello pue-de producirse el colapso de...