Sentencia nº 30242 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 14 de Marzo de 2007

• Ponente: SAR SAR, CATAPANO MOSSO, BOULIN
• Fecha de Resolución: 14 de Marzo de 2007
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 164

En la ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de marzo del año dos mil siete, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cáma-ra de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos N° 180.399/30.242, caratulados Rodríguez, M.E. c/OSEP p/Acción de Ampa-ro, originarios del Décimo Séptimo Juzgado Civil, venidos a este Tribunal en vir-tud del recurso de apelación interpuesto a fs. 133 por la parte actora en contra de la resolución de fs. 126/130.

Practicado a fs. 163 el sorteo establecido por el Art. 130 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: S.S., C.M. y Bou-lin.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. M.S.S., dijo:

1. La sentencia que glosa a fs. 126/130, por la cual la señora Juez a quo rechazó la acción de amparo interpuesta por M.E.R.;guez y Andrés Leo-nardo Montenegro contra OSEP.

   A fs. 133 los actores fundan el recurso de apelación y solicitan la revocatoria del fallo que impugnan, en el sentido que se haga lugar al amparo conforme lo peti-cionado.

   A fs. 156 la parte demandada contesta el traslado de los agravios y solicita el rechazo de la queja, quedando la causa a fs. 162 vta. con autos para sentencia.

2. PLATAFORMA FACTICA.

   Los hechos relevantes para la causa son los siguientes:

   1. Que a fs. 43/53 de autos se presentan M.E.R.;guez y Andrés L.M., interponiendo acción de amparo contra la Obra Social de Empleados Públicos (O.S.E.P.), a fin de que se reconozca el derecho constitucional a la salud, y se condene a la accionada a otorgar cobertura total e integral de Inyección Intacitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) por padecer los actores de esterilidad primaria de dos años de evolución con diagnóstico de Oligo-astenoteratozoospermia severa, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.

      Relata, que los actores contrajeron matrimonio en el año 2.003. Que la Sra. Rodríguez es docente, siendo su sueldo de $ 949 el único ingreso que posee el ma-trimonio.

      Alegan que intentaron concebir un hijo, sin resultados positivos al momento de interponer la acción. C. doctrina de la que surgiría la trascendencia de la edad de la madre en el éxito de la reproducción, (31 años en el caso de autos), por lo que los actores decidieron consultar con un instituto especializado en salud reproductiva, concurriendo en diciembre de 2.005 al Instituto de Medicina Reproductiva a cargo del Dr. A.R.M.;nez, médico ginecólogo, especialista en esterilidad. A., que el profesional diagnosticó que la infertilidad de la pareja responde al diagnóstico antes referido, siendo el único medio terapéutico para el logro de un embarazo la técnica de reproducción asistida de alta complejidad denominada ICSI, cuyo costo asciende a $ 7.500.

      Que ante la falta de recursos económicos, concurren ante la OSEP a fin de realizar una interconsulta para ver el tratamiento a seguir, siendo atendidos por el Dr. E.O., quien coincide en un 100% con lo diagnosticado por un médico par-ticular, tanto en la patología que los afecta como en el tratamiento adecuado para lograr el embarazo deseado.

      El 8/2/06 notifican a OSEP de la patología que padecen y solicitan la cober-tura para el tratamiento indicado. Ante la falta de respuesta de la obra social, deciden comenzar con el mismo y piden dinero prestado a un matrimonio amigo para poder afrontar en forma particular el tratamiento en el instituto referido. Luego de varios días de someterse al tratamiento, se les informó que los resultados en el primer ciclo habían sido negativos.

      El día 2/3/06 la OSEP les notifica en forma confusa y esquiva a lo requerido en forma clara y precisa, invocando el Art. 3 de la Resolución N° 1163 de fecha 31/10/01, que establece que no se subsidiarán ni se reintegrarán los tratamientos de fertilización asistida realizados fuera del ámbito del efector propio.

      Atento lo confuso de la respuesta de OSEP, con fecha 15/3/06 le remiten nueva nota donde aclaran que sus efectores propios no practican la técnica de fertili-zación asistida que necesitan, por lo que reiteran el pedido de cobertura del trata-miento al cual deben someterse por prescripción médica, solicitándose a la deman-dada que aclare en forma precisa si darán la cobertura total e integral que requieren.

      Al no obtener respuesta, el día 20/4/06 reiteran su pedido, emplazan-do en 48 hs. a OSEP a informar lo requerido, el que no fue respondido por OSEP. Alegan que recién el día 28/4/06 la OSEP les notifica la no admisión de la solicitud de cobertura de fertilización asistida pedida, por no estar obligada la Obra Social a brindar cober-tura asistencial respecto de prestaciones no autorizadas y/o no contratadas y/o ex-cluidas, según lo dispuesto en la normativa que señala.

      Ante la contundente negativa, se interpone el presente amparo. Fundan la acción que promueven en el derecho a la salud reproductiva y a la procreación.

   2. A fs. 59/69 comparece la demandada, presentando el informe requerido y solicitando el rechazo de la acción articulada.

      Plantea la improcedencia de la vía del amparo por falta de ostensible arbitra-riedad o ilegalidad, no haberse acreditado urgencia y no haberse utilizado las vías paralelas.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA.

   A fs. 126 La Sra. Juez dicta sentencia, desestimando el amparo con los si-guientes fundamentos:

   Que la acción ha caducado, por cuanto se ha interpuesto fuera del plazo pre-visto por la norma. Que la obra social había rechazado el pedido formulado en el mismo sentido por la Sra. Rodríguez con anterioridad, con fundamento en la Resolu-ción del H. Directorio de la OSEP del 31/10/05, que establece que no se subsidiarán ni se reintegrarán los tratamientos de Fertilización Asistida realizados fuera del ám-bito del efector propio. La negativa de la obra social resulta clarísima: no subsidiaría ni reintegraría el tratamiento solicitado por la Sra. Rodríguez, hecho que pone en conocimiento de la interesada el día 2 de marzo de 2.006 (v. cédula de fs. 14).

   Que es esta última la fecha desde la cual debe computarse el plazo previsto por el Art. 13, ya que es aquélla en la que llegó a conocimiento de la afiliada la nega-tiva de la obra social a prestar cobertura al tratamiento de referencia y que lo demás es reiteración de la situación ya planteada. Que los mismos amparistas reconocen que la petición formulada con posterioridad es una reiteración de la ya efectuada. La petición, por otra parte, es rechazada con idéntico fundamento al rechazo...