Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 20 de Abril de 2004, G. 796. XXXVII

• Fecha: 20 Abril 2004

G. 796. XXXVII.

RECURSO DE HECHO

G.A.I. s/ quiebra s/ incidente de venta.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

- I - La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, resolvió a fs.473/474 de los autos principales (folios que citaré de ahora en más), confirmar el decisorio de primera instancia que había denegado el recurso de apelación contra la sentencia que dispuso la venta por licitación del permiso precario de explotación para el transporte público de pasajeros otorgado al fallido.

Para así decidir el a-quo señaló que la decisión cuestionada, era una mera consecuencia del pronunciamiento que ordenó la medida cautelar de no innovar, destinada a preservar la titularidad de la traza en cabeza del fallido, la que había quedado firme.

Agregó, asimismo, que cuando se confirmó la medida cautelar trabada sobre el permiso referido, no sólo se rechazó el pedido de levantamiento de la misma, sino que se tuvo en cuenta que la traza integraba el activo de la quiebra, según lo consideró la sindicatura en su informe general y que ello fue ponderado para la regulación de honorarios, así como que se trataba de un bien enajenable, indicándose incluso pautas para la realización en el proceso de venta.

- II - Contra el fallo que denegó la apelación interpuso recurso extraordinario la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires a fs.494/500, el que desestimado a fs.519, da lugar a esta presentación directa.

Señala el recurrente, en lo que aquí interesa, que dicha decisión denegatoria de la apelación constituye el cierre de toda posibilidad de replanteo en sede judicial del tema

que se traía a consideración, cual es, que el tribunal de alzada proceda a considerar si el juez del concurso está facultado a vender, por medio de llamado a licitación, un permiso precario otorgado por la Provincia de Buenos Aires y si dicho permiso conforma un activo de la quiebra y por tanto tiene el carácter de enajenable en dicho proceso.

Agrega que si bien tramitó en la causa un pedido de levantamiento de la medida cautelar que disponía no innovar respecto del permiso y traza de explotación con que contaba "Expreso Argentino", el fallo por el que se aceptó dicha cautelar, por ser ésta provisoria, no constituía sentencia definitiva y por ello no pudo ser susceptible de recurso extraordinario posterior a la decisión de la alzada que la confirmó.

Destaca, por el contrario que el fallo que dispuso el llamado a licitación y de presentación de ofertas para la venta de la traza -notificado a la Subsecretaría de Transportes de la Provinciasi constituye la decisión definitiva sobre el tema y que ese pronunciamiento fue apelado ante el tribunal superior de la causa, quien al desestimar la queja por la apelación denegada en primera instancia cierra la discusión, antecedente que torna admisible el recurso extraordinario que se interpone.

La resolución apelada -puntualiza- no se ajusta a la Constitución Nacional y resulta además alejada de la solución legal correcta, generando un conflicto entre normas de derecho público y privado, porque importa desconocer la facultad de la Provincia de regular su transporte intra-provincial, conforme a las disposiciones de los artículos 121 a 125 de la Ley Suprema, que confronta con la facultad que se atribuye el Juez Nacional de la quiebra, que considera que por no haber existido revocación del permiso precario otorgado por la Provincia anterior a la falencia, ello importó su

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Procuración General de la Nación incorporación como activo de la concursada que puede ser subastado en dicho trámite.

Destaca que la negativa del tribunal a aplicar las normas de derecho público que rigen el caso, centrando su decisorio en el derecho privado, demuestra la relación directa e inmediata de las atribuciones constitucionales invocadas como afectadas y la materia que es motivo del conflicto y se resuelve en el caso.

Agrega que la decisión adoptada implica modificar el sistema constitucional, afectando el poder no delegado de las Provincias, cual es el de regular su transporte intra-provincial, el que no puede ejercerse por la Nación, y en el caso por su Poder Judicial.

La sentencia, -dice- cuya apelación se deniega rechaza el planteo y fija una base de licitación y su producido en lugar de ingresar en el patrimonio de la Provincia, lo incorpora al de la quiebra, afectando el derecho de propiedad del Estado local, lo que debe ser remediado por la vía que se intenta.

Destaca que el meollo de la cuestión, es el criterio del juzgador de considerar que el permiso precario que tenía la fallida, para la prestación del servicio público de transporte en la Provincia, constituye un activo de la quiebra, susceptible de enajenación y la posibilidad de que el adquirente pueda invocar la adquisición para exigir la adjudicación definitiva del servicio en cuestión por la autoridad provincial de aplicación.

Pone de relieve que la tramitación ahora ordenada de la venta del permiso precario, configura una ampliación de las facultades judiciales por sobre las del Poder Ejecutivo Administrador, con el agravante de que se trata de un órgano estatal provincial.

Señala que la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en sede provincial está regulada por el decreto-ley 16378/57 y su decreto reglamentario, por lo que no se puede soslayar la intervención directa de la Provincia, a través de la Subsecretaría de Transporte, del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, que es la única que puede adjudicar los permisos, sean estos precarios o no, conforme lo señalara el dictamen del F. General de Cámara.

Agrega finalmente que la decisión de adjudicar constituye una decisión sobre el fondo, contrariamente a lo que sucedió con la medida cautelar no definitiva y de carácter provisorio.

- III - Respecto a la arbitrariedad alegada, si bien es cierto que V.E. tiene dicho que el recurso extraordinario no tiene por objeto corregir sentencias de los jueces de la causa que, en el ejercicio de facultades propias, aplican e interpretan normas de derecho común y procesal, o aprecian cuestiones fácticas, no lo es menos que ha hecho excepción a tal criterio, cuando aquellas carecen de los requisitos mínimos que las sustenten como acto jurisdiccional y de ello se derive la afectación de derechos y/o atribuciones de expresa consagración constitucional.

Creo que en el caso se configura este último supuesto, pues tanto el tribunal de primera de instancia como su alzada, para denegar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, invocan su consentimiento respecto de una medida cautelar, y le otorgan efectos que inciden en los derechos y atribuciones exclusivas invocados por la Provincia con apoyo en normas constitucionales. Pienso que el a-quo, además de ignorar lo

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Procuración General de la Nación que surge de las constancias comprobadas de la causa, otorga a la medida cautelar de que se trata un alcance que no posee, privando con ello al recurrente del debido ejercicio de su derecho de defensa.

En tal sentido, cabe aclarar que, del propio texto de la resolución que desestimó la petición de levantamiento de dicha medida, se torna claro que no estaba destinada a impedir que el órgano provincial, "Subsecretaría de Transportes", modifique la situación de titularidad de la fallida del permiso precario otorgado para el uso de la traza, pero aclaró que ello no se refería a la habilitación para prestar el servicio público de transporte que se derivaba de tal permiso, lo cual se reconoció era facultad del citado ente (ver último párrafo del dictamen de la fiscalía y decisión judicial que en copia obran a fs.55vta y 46/50 respectivamente, de este incidente de queja).

Corresponde señalar, entonces, que más allá de la contradicción que tal decisión implica, desde que la titularidad del permiso precario para el uso de la traza supone, necesariamente, que es para la prestación del servicio público de transporte, porque ello es el objeto mismo del permiso, resulta diáfano, que la medida de no innovar, por su propia naturaleza, no podía importar la resolución definitiva que decidiera la sustitución del ejercicio de la facultad que es invocada como propia por el organismo público, con sustento en la previsión legal que la reglamenta y la normativa constitucional, por lo que tal situación viene a verificarse de modo definitivo con la medida decretada en el fallo apelado y cuya revisión en segunda instancia se niega por el tribunal.

Es del caso poner de relieve, que la citada "medida de no innovar" se decretó en la quiebra al tiempo en que existía en ésta un acuerdo resolutorio aprobado y por tanto se

mantenía subsistente la posibilidad de que el fallido continuara con el uso del permiso que hacía a su actividad.

Además, es de considerar que se trataba de una medida provisoria, que nunca dejó de estar sujeta a la aplicación y cumplimiento de la normativa especial que regula la prestación del servicio, su habilitación y continuación, de apreciación y decisión ulterior por el órgano estatal provincial, circunstancia no desestimada por la resolución apelada, ni la previa cautelar que decretó en autos.

Corresponde puntualizar, asimismo, que hasta la decisión cuestionada, no había mediado resolución del tribunal sobre la enajenación del supuesto activo, lo cual el propio fallo que rechazó el levantamiento de la medida cautelar sostuvo era una eventualidad (ver primer párrafo de fs.49vta.), lo que por si sólo predica su carácter no definitivo.

De otro lado, no está demás poner de resalto, que la Provincia no fue parte en los trámites del concurso (informe general y regulación de honorarios) donde se consideró si el permiso precario otorgado por el organismo del estado Provincial al fallido conformaba parte de su activo, el que, por otro lado, se consideró de tal modo, en atención a que el mismo tenía un valor patrimonial a considerar para sustentar la viabilidad de la propuesta de acuerdo resolutorio.

Así lo estimo, en atención a que, más allá del acierto o error de considerar a la traza como parte del activo por la sindicatura en el informe general y de haberla valorado el tribunal a los fines de la regulación de honorarios, sólo la ulterior decisión de venta importó disponer de manera definitiva de tal derecho, lo cual excede a todas luces el alcance de la medida cautelar de carácter provisorio sólo tendiente a no modificar la situación existente y establecida

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Procuración General de la Nación por el órgano de aplicación, y colisiona con las facultades y atribuciones invocadas por el ente, y a todas luces resulta susceptible de ser impugnada ante el superior por la autoridad provincial que se considera afectada.

En tales condiciones, considero que el recurso de apelación por ante el tribunal de alzada debió ser concedido a los fines de que se revisara la decisión del juzgado de primera instancia y se trataran los cuestionamientos legales y constitucionales del fallo, motivo por el cual su denegación deviene arbitraria.

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja, conceder el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia y ordenar que por quien corresponda se dicte una nueva con ajuste a derecho.

Buenos Aires, 20 de abril de 2004 Es Copia F.D.O.