Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 15 de Diciembre de 2003, B. 559. XXXIV

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 15 de diciembre de 2003.

   Vistos los autos: "Bauen S.A.C.I.C. c/ Banco Nacional de Desarrollo s/ cumplimiento de operación crediticia".

   Considerando:

   1. ) Que con motivo de la organización del XI Campeonato Mundial de Fútbol que sería disputado en la Argentina en el año 1978, se dictó la ley 21.349 que lo declaró de "interés nacional" y, en lo que aquí interesa, calificó como prioritarios y de reconocida urgencia a las obras, trabajos en general y servicios vinculados con el desenvolvimiento de infraestructura de alojamientos.

   A estos fines, el Gobierno Nacional proporcionó al Banco Nacional de Desarrollo una suma destinada a fomentar los proyectos en tal sentido, para lo cual esa entidad debía establecer las normas y reglamentaciones especiales, facultad que ejercitó al dictar la circular n° VI-2-158, en la que previó cuáles serían las condiciones a las que se ajustarían los préstamos (v.gr. interés anual del 5%; financiación del 70% de las inversiones, devolución en un plazo de ocho años más uno de gracia; ajuste de capital según la cotización bursátil de los Valores Nacionales Ajustables, etc.).

   En ese marco, la actora presentó el proyecto de un hotel de cuatro estrellas en la ciudad de Buenos Aires que fue seleccionado por el Banco Nacional de Desarrollo.

   A los efectos de su construcción, se convino que la entidad oficial prestaría a la demandante -en los términos previstos en la citada circular- la suma de $ 800.000.000, a los que ésta debía agregar fondos propios. El costo de esa construcción ascendía a la suma de $ 1.520.000.000, de los cuales el Banade proporcionaría la mencionada suma, y B. la de $ 720.000.000, superando en consecuencia el margen de garantía mínimo del 30% exigido.

   Asimismo, fue previsto que la actora presentaría certificados de acopio y avances de obra, que serían abonados por el banco dentro de los siguientes siete días hábiles.

   No obstante, el alza de los costos motivado por la inflación y una modificación efectuada por B. al proyecto inicial -destinada a mejorarloy aprobada por el Banade, demostró la insuficiencia del crédito concedido para financiar el 79% de la obra tal como se había comprometido, lo que motivó sucesivas ampliaciones para cubrir la diferencia.

   En ese contexto, se originó el conflicto que en definitiva derivó en las presentes actuaciones habida cuenta de que, al otorgar las referidas ampliaciones, el demandado se apartó de las condiciones contempladas en el convenio original, aplicándoles el ajuste monetario previsto en la circular R.F. 8 del B.C.R.A. -índice al por mayor nivel general-, en lugar de la actualización calculada en base a la cotización de los V.N.A. hasta el 26 de noviembre de 1977 y de allí en más el referido índice.

   Ese temperamento fue cuestionado por la actora, divergencia que se agravó a causa de otras imputaciones que las partes se formularon recíprocamente, a saber: a) por un lado, el Banade consideró que B.S.A. había incurrido en mora, aplicándole en consecuencia intereses punitorios. También le reprochó una serie de irregularidades e incumplimientos (balance falso, doble presentación al cobro de un mismo certificado, deficiente registración contable, etcétera); b) por el otro, la actora sostuvo que aquél había demorado el pago de los certificados de acopio y obras, lo que la había obligado a utilizar fondos de su cuenta corriente, en descubierto, que el mismo banco le prestó pero a tasas muy elevadas. Asimismo, le imputó haber violado el convenio original en lo atinente al porcentaje de financiación de la obra que había

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación sido prometido, dado que no había sido cumplido el 79% allí previsto.

   En ese contexto, B.S.A. promovió las presentes actuaciones a fin de obtener que el banco sea condenado a ajustar el crédito concedido a las pautas que, en materia de actualización e intereses, habían sido previstas en el convenio original. Asimismo, solicitó la cancelación de la hipoteca constituida en garantía de las ampliaciones del mutuo sobre el hotel "El Libertador", ubicado en Iguazú, de propiedad de "Hoteles de Turismo S.A.".

   2. ) Que, por su parte, el Banco Nacional de Desarrollo contestó la demanda y reconvino. En lo que aquí interesa, afirmó que era necesario distinguir dos aspectos: por un lado, el préstamo originario, destinado a financiar el primer proyecto (al que identificó como "parte A"), que se regía por las pautas de la circular VI.2.158; y por el otro, sus ampliaciones, otorgadas para cubrir el 49,55 % de las modificaciones a aquel proyecto (parte B), las que, en cambio, quedaron sujetas a la aplicación del régimen general.

      Asimismo, el demandado rechazó la demora en el pago que le atribuyó la actora; y, tras destacar la serie de irregularidades -más arriba referidasen las que, en cambio, habría incurrido ésta, sostuvo que ella era una deudora morosa, cuyo incumplimiento le era exclusivamente imputable.

   3. ) Que, por otro lado, el Banco Nacional de Desarrollo se opuso a la pretensión de que fuera cancelada la hipoteca referida en el escrito de demanda, alegando que su mantenimiento era necesario en razón de la garantía que el convenio original había puesto a cargo de la actora. Asimismo, reconvino por cobro de las sumas adeudadas, a cuyo efecto sostuvo que, so pretexto de que las pautas de reajuste aplicadas eran ilegítimas, B.S.A. había dejado de pagar sin

      siquiera requerir la aplicación de un régimen de amortización provisorio.

   4. ) Que contra la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que, al confirmar la dictada en primera instancia, hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención planteada por el demandado, el vencido interpuso recurso ordinario de apelación que esta Corte declaró formalmente admisible a fs. 3324/25.

   5. ) Que, en sustancia, el recurrente critica la sentencia apelada porque: a) dispuso que, a los efectos de ajustar el capital, se aplicara la circular 1050 del Banco Central de la República Argentina; b) rechazó su agravio vinculado con la aclaratoria dictada por el juez de primera instancia; c) omitió diferenciar la asistencia crediticia prestada por el banco; d) pese a la mora de B.S.A., desestimó la reconvención deducida por su parte; d) admitió el reclamo de la actora vinculado con los intereses que alegó haber pagado de modo improcedente, y con la diferencia de réditos que ella también debió pagar para obtener la suma que el demandado había omitido financiar; e) violó la cosa juzgada derivada del fallo dictado el 7 de diciembre de 1982; f) dispuso el levantamiento de la hipoteca solicitado por la actora.

   6. ) Que la demandada apelante considera que el juez de primera instancia excedió su jurisdicción al aplicar en el caso, en una aclaratoria, la circular 1050 del Banco Central de la República Argentina, lo cual no sólo no se pidió en la demanda sino que fue expresamente rechazado.

      Es cierto que en su escrito inicial la actora se opuso a que se le aplicara dicha circular para la actualización de su deuda, lo que debió limitar al aludido magistrado (inc. 6° del art. 163 del Código Procesal Civil y Comercial de

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación la Nación) quien, además, al introducir la cuestión en la aclaratoria de fs. 2662 alteró la sustancia de su decisión anterior de fs. 2654 vta. desconociendo el mandato del inc. 2° del art. 166 del código citado.

   7. ) Que por otro lado, en esta causa ambas partes han contrariado sus propios actos. La actora en cuanto se opuso a la aplicación de esa circular en su demanda y ahora pide que se la aplique y la demandada en cuanto está probado que pretendió su aplicación y ahora no quiere que se lo haga, actitudes que configuran conductas incompatibles con otras anteriores deliberadas, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, lo que no resulta admisible según conocida jurisprudencia de este Tribunal (Fallos: 316:397, considerando 8°, su cita y muchos otros).

   8. ) Que en el contrato de préstamo del 30/11/76 (fs.

      106/110), se estableció un reajuste del "capital prestado y/o sus intereses y/o cualquier otra suma adeudada" de acuerdo con la variación bursátil para los Valores Nacionales Ajustables 1976/86 (ver cláusula 19a. de fs. 110 vta.), reajuste que también se estableció para los restantes préstamos, si bien con otras variantes.

      Que la circunstancia de haber desaparecido la cotización de esos valores en diciembre de 1982 y de tratarse toda la operatoria de un préstamo de fomento, otorgado en condiciones más favorables que los comunes para otras finalidades, no hace desaparecer la necesidad de actualizar los rubros antes mencionados con otras variables, pero que respeten el mismo criterio de fomento inicial.

   9. ) Que la utilización para ello de la circular 1050 del Banco Central no resulta el medio idóneo para mantener la equivalencia de las prestaciones entre las partes, toda vez

      que llevaría, con el transcurso del tiempo, a disminuir el capital a reintegrar por la deudora, en vez de actualizarlo.

      Esta circunstancia se puede apreciar en la liquidación presentada por la parte actora a fs. 3174/3177, practicada de acuerdo con los parámetros de la pericia contable en su contestación a las preguntas 34 y 35, a las que se remitiera el juez en su aclaratoria cuestionada por la recurrente.

      En efecto, a fs. 3174 vta., utilizando la aludida metodología del perito, se llega a la suma de A 3.371.644,75, equivalente al capital adeudado al 30/6/86 -luego de su actualización por los Valores Nacionales Ajustables hasta su extinción el 31/12/82 y después por la circular 1050- lo que a aquella fecha representaba U$S 3.784.112 dólares estadounidenses, tomando en cuenta la cotización vigente de dólar vendedor de A 0,8910.

      Pero ese mismo capital, actualizado por la referida circular hasta el 31/3/91 alcanza a $ 1.011.129, como figura en esa foja 3174 vta. equivalente a U$S 1.011.129 dólares estadounidenses, tomando en cuenta la cotización vigente de $1 por dólar.

      De tal manera, la aplicación de la Circular 1050 a estas actuaciones lleva a desnaturalizar la actualización fijada en el crédito inicial, a tal punto que disminuye o licua el capital adeudado en vez de ajustarlo, todo ello en atención al largo tiempo transcurrido desde el otorgamiento de los préstamos, todavía impagos en su mayor parte, como se desprende de la liquidación practicada por la propia actora.

      10) Que esta Corte tiene reiteradamente decidido que la actualización del monto nominal no hace a la deuda más onerosa que en su origen, sino que sólo mantiene su valor económico real frente al paulatino envilecimiento de la moneda; que el criterio empleado no debe conducir a una solución

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación notoriamente injusta que lleve a una quita sustancial del crédito empleado y que la realidad económica debe prevalecer sobre abstractas y genéricas fórmulas matemáticas [Fallos:

   313:748, considerandos 4°), 5°) y 6°), sus citas y muchos otros], circunstancias que, por lo expuesto, se dan en el caso de autos.

   Que en virtud de ello, deberá revocarse el fallo recurrido en lo que a este agravio se refiere y pagar la parte actora lo que debe de acuerdo con el régimen o actualización de capitales convenido o con el que con similar criterio de fomento lo sustituya, de acuerdo con el cálculo que al efecto deberá realizar nuevamente el perito contador, sin aplicación de la Circular 1050 del Banco Central.

   11) Que, por otro lado, el apelante impugna la sentencia por cuanto, según afirma, el a quo omitió diferenciar la asistencia crediticia prestada por su parte. En tal sentido, señala que, dentro de la línea de fomento implementada con motivo del mundial de fútbol de 1978, el banco otorgó un crédito a B.S.A. -que individualizó como "categoría A"para la construcción de un hotel de cuatro estrellas. Sin embargo, después le concedió una "ampliación" enderezada a posibilitar que la actora construyera dicho hotel con la calidad de uno de cinco estrellas, pero esa ampliación no importó un crédito de fomento sino uno común, que identificó como "categoría B".

   En esas condiciones, sostiene que la cámara equivocó su razonamiento al considerar que el segundo crédito era un complemento del primero, pues aquél no estaba destinado a terminar el equipamiento del hotel cuatro estrellas "...sino que ...pretendía [otorgarle] suntuosidad (bienvenida sea)"...(sic fs. 3334). Destaca que cuando B. requirió el primer financiamiento, regía la circular VI.2.158 que, en

   cambio, había dejado de regir al momento en que solicitó el segundo crédito.

   En ese marco, califica de arbitraria la decisión que llevó a la alzada a considerar que el régimen de fomento se aplicaba a todo el hotel sin distinguir entre "parte A" y "parte B".

   12) Que de la reseñada argumentación se infiere que, en sustancia, la cuestión debatida se circunscribe a determinar si correspondía aplicar a los préstamos otorgados un mismo y único régimen de financiación -de fomento- o si cupo distinguirlos -como lo hizo el BANADE- de acuerdo con el fin al que fueron imputados.

   13) Que a los efectos de dilucidar esta cuestión, conviene tener presente las particulares características del negocio celebrado por las partes. En tal sentido, cabe destacar que ambos contendientes han admitido que la relación que los vinculó no consistió en un simple mutuo que se agotara en la entrega de la suma prometida y el correlativo compromiso de devolverla con sus intereses, sino que, por el contrario, la obligación que asumió el banco fue la de financiar un elevado porcentaje de la obra cuya realización "encomendó" a la demandante.

   En ese marco, los argumentos vertidos por la quejosa en sustento del reseñado agravio no resultan conducentes. Pues si todas las provisiones de fondos que realizó el demandado tuvieron ese específico destino, no resulta razonable la pretensión de éste de aplicar pautas distintas según qué concreta "parte" del hotel hubiera de ser solventada con ellas, dado que es claro que el interés "prioritario" y legalmente calificado del Estado, era la obra como unidad, y no una o más de tales partes suyas.

   14) Que la conclusión que antecede se confirma si se atiende al modo previsto para la ejecución del contrato. En

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación tal sentido, el demandado no sólo debía suministrar los fondos, sino también cuidar que ellos fueran efectivamente aplicados al destino pactado, a cuyo fin fue previsto que cada entrega se realizaría a medida que se desarrollaran los trabajos y contra la presentación de certificados de obra. En ese contexto, el recurrente aceptó que la actora incluyera ciertas comodidades -piscina, más cocheras y un salón de conferencias- que, en tanto cualidades de la obra a realizar, no pueden ser escindidas de ella. Y en verdad no lo fueron, ni en los hechos -por una imposibilidad material-, ni en el derecho, dado que, aun cuando el BANADE fijó condiciones distintas -impugnadas por la demandantepara su financiamiento, no relevó a ésta de sus obligaciones, como por ejemplo, la de mantener el ritmo de obra necesario para culminar el trabajo en el plazo pactado (lo que incluía, naturalmente, la terminación de las mejoras).

   15) Que, en tales condiciones, no puede sino concluirse que esa variación no importó sino una mejora del mismo proyecto que el banco había prometido financiar, y así fue interpretado por éste mismo, que no sólo entendió efectuar una ampliación del crédito original, sino que además, otorgó esa ampliación tras admitir que la modificación propuesta se adecuaba a la finalidad perseguida con el aludido proyecto inicial (fs.2082/2088).

   16) Que el demandado sostiene que el a quo no ponderó las normas bajo las cuales su parte concedió la ampliación destinada a la mejora. Sin embargo, esta afirmación es inexacta pues el tribunal trató la cuestión y la desestimó en razón de argumentos que resultan dirimentes. Por un lado, la alzada sostuvo que, a la altura en que se encontraba la obra, la actora no tenía otra posibilidad que aceptar, sí o sí, las nuevas condiciones -más gravosas- que le imponía el presta-

   mista. Y ello, pues carecía de autonomía negocial, al estar expuesta a perder todo lo hecho, frente a las penalidades establecidas en el contrato. No obstante lo cual, dejó a salvo su derecho de impugnar judicialmente.

   Asimismo, el tribunal ponderó que el hecho de que B. pudiese ser calificada como hotel de 5 estrellas, no cambiaba las cosas, pues seguía tratándose de un proyecto prioritario, de interés general, merecedor del régimen especial que el Banade había reglamentado tras ponderar que el sistema ordinario no satisfacía las necesidades que imponía el evento deportivo.

   Ninguna de tales argumentaciones fue siquiera mencionada por el recurrente en su memorial. Y ello, pese a que, precisamente, sobre ellas sustentó el tribunal la improcedencia de que el banco se valiera de las normas cuya falta de aplicación lo agravia.

   Por lo demás, tampoco ha controvertido de modo conducente la interpretación que el a quo efectuó de lo establecido en el art. 7.3 de la circular VI.2.158. En tal sentido, no parece dudoso que, establecido en esa norma que el reajuste de "cualquier otra suma" adeudada, originada en estas operaciones, impondría seguir igual criterio al que se había empleado a los efectos de fomentar la actividad, obstaba a que el banco pudiera dividir la asistencia crediticia del modo en que lo hizo, a los efectos de aplicar dos regímenes diversos a un mismo emprendimiento.

   En tales condiciones, lo expresado por la recurrente en cuanto a que dicha circular había sido reemplazada por otra -que mandaba ajustar los préstamos por el índice de precios al por mayor nivel generalal momento en que se otorgó la ampliación cuestionada, carece de eficacia para modificar la solución alcanzada dado que, ninguna modificación posterior

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación podía alterar los términos en los que había sido concertada la relación en cuestión, lo que conduce al rechazo de la queja examinada.

   17) Que, en cuanto al cuarto de los agravios expresados, cabe señalar que, con prescindencia de que la demora del demandado en la liquidación de los certificados cuestionados fue respaldada por la cámara en prueba producida en autos cuya eficacia al efecto no ha sido siquiera controvertida por éste en el memorial presentado ante esta Corte, lo cierto es que tampoco se hace él debidamente cargo de otras circunstancias de autos, que demuestran que el hecho de que el crédito se hallara vencido no era suficiente para configurar la mora de la actora, tal como la recurrente pretende.

   En tal sentido, es necesario destacar que en la demanda, B. cuestionó las pautas que el banco pretendía aplicar para el reajuste de la deuda. En ese marco, requerida un sentencia que las fije, no es posible sostener -como lo hace la recurrenteque esa conducta importó consumar una estrategia para no pagar, pues es claro que, al obrar así, la demandante asumió el riesgo de que su posición fuera rechazada, en cuyo caso sí hubiera podido sostenerse que su negativa al pago era injustificada.

   En esas condiciones, requerido en autos el dictado de la presente sentencia, forzoso es descartar la mora cuestionada hasta tanto ésta no hubiera sido pronunciada, habida cuenta de que la demandante carecía de las bases necesarias para efectuar el cálculo del monto que debía desembolsar.

   No obstante, esa circunstancia no ha de traducirse en el rechazo de la reconvención, desde que, al hallarse fuera de cuestión que asiste al demandado derecho a cobrar el crédito otorgado, desaparecido el impedimento para el pago -como habrá de ocurrir a partir de la sentencia de este Tri-

   bunal-, razones de economía procesal aconsejan hacer lugar a su pretensión a fin de evitar el dispendio de la actividad jurisdiccional que importaría obligarlo a promover otro juicio. Con tales alcances, y lo decidido en los considerandos 6°) a 10) precedentes, el agravio en tratamiento habrá de prosperar.

   18) Que, como quedó expresado, el banco se agravia también de que la cámara haya considerado que se hallaba firme lo decidido en primera instancia acerca de la procedencia de descontar de la deuda, los intereses pagados por B., sea a otras entidades sea al mismo demandado pero a la tasa que éste cobraba por préstamo de fondos en descubierto.

   El planteo no resulta conducente, pues bien pudo la alzada concluir del modo en que lo hizo, tras ponderar el silencio que guardó la recurrente frente a la aclaratoria que dispuso el descuento ahora cuestionado.

   No obstante, aun cuando se prescindiera de esa circunstancia, no mejor suerte merecería el recurso en este aspecto, dado que el banco vuelve aquí a omitir la impugnación -en los términos que surgen del art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-, de los argumentos que llevaron al juez de primera instancia a concluir que los atrasos en el pago de los certificados y el menor porcentaje de financiamiento que su parte afrontó en comparación con el que había prometido, colocaron a la actora en la necesidad de acudir a otras fuentes para lograr ese financiamiento.

   En ese marco, el alza experimentada en los costos de la obra, debe recaer sobre el banco en tanto, admitido como ha quedado que éste incumplió su obligación de financiarla en el porcentual prometido, como así también que se demoró en el pago de los certificados que le fueron presentados, la sobrecarga que en materia de intereses por financiamiento

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación obtenido de otras fuentes pesó sobre la actora, es consecuencia directa de tales incumplimientos, lo que impone confirmar el temperamento cuestionado.

   Que atento a lo expresado en los considerandos 11) a 16), las sumas a devolver por el Banco Nacional de Desarrollo deberán ser actualizadas con idénticas pautas que el crédito de la parte actora, a los efectos de resguardar la equivalencia de las prestaciones entre los contratantes (doctrina de Fallos: 315:1007, considerando 32).

   19) Que, asimismo, el demandado cuestiona la sentencia por considerar que en ella se ha violado la decisión dictada en el incidente de medidas cautelares, en tanto dispuso que durante la sustanciación del juicio B.S.A. debía abonar el monto de las cuotas que surgían de las escrituras hipotecarias. Y ello pues, según la recurrente, de ese fallo se desprendería que la actora se hallaba en mora, con lo que no pudo el sentenciante disponer lo contrario en la sentencia impugnada.

   Es claro que no le asiste razón pues, al hallarse fuera de cuestión el carácter meramente cautelar de aquella decisión, no puede atribuírsele el efecto de haber decidido con carácter definitivo cuestiones que sólo podían ser resueltas con ese alcance en la sentencia que pusiera fin al juicio. N. que, de seguirse la tesis de la recurrente, todo lo actuado a partir de entonces hubiera sido inconducente, habida cuenta de que, en ese marco, forzoso resultaría concluir también que el tribunal habría adoptado al efecto una de las posibles soluciones a otorgarse al pleito, que no podría ser revisada en este pronunciamiento.

   En esas condiciones, este agravio también debe ser rechazado, dado que de lo expuesto surge que la recurrente se ha limitado a sostener la calidad de cosa juzgada que atribuye

   a aquel pronunciamiento, sin explicar por qué habría de prescindirse del carácter provisional que resulta inherente a su índole cautelar.

   20) Que, por otro lado, el apelante cuestiona que se haya ordenado el levantamiento de la hipoteca constituida sobre el hotel "El Libertador" de Puerto Iguazú, en razón de que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, afirma que dicha hipoteca no fue transitoria, ni constituida para garantizar un régimen de acopios, sino para hacer lo propio respecto del "crédito común" otorgado a B.S.A., distinto del denominado "A", que tenía sus propias garantías.

   21) Que la suerte del agravio reseñado no puede ser escindida de la que ha seguido el planteado en torno a la cuestión principal debatida en autos. En efecto, admitido que la actora tenía derecho a considerar que las sumas prestadas por el banco debían todas ajustarse a un mismo régimen, forzoso resulta admitir también que el demandado carecía de derecho a exigirle el otorgamiento de garantías que excedieran las previstas para acceder al crédito de fomento cuyas condiciones, como ha quedado dicho, debían ser aplicadas.

   En ese marco, debió la recurrente demostrar -y no lo ha hecho- que la hipoteca constituida sobre el inmueble en el que se construyó el hotel, no satisface el margen del 30% exigido en la relación préstamo-garantía, por ser esas las condiciones previstas al efecto.

   De otro lado, la recurrente se limita a manifestar que lo expresado por el a quo acerca del carácter transitorio de la hipoteca contradice las constancias de autos, pero no cita ninguna de ellas susceptible de conducir a fundar la conclusión que sostiene. En tal marco, y dado que tampoco ha desconocido que el régimen de acopios hubiera sido concebido tal como lo describió el sentenciante, el agravio examinado

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación tampoco puede prosperar.

   22) Que la recurrente se agravia por habérsele impuesto las costas, por entender que corresponde le sean aplicadas a la contraria.

   Que de acuerdo con la manera en que se resuelve, corresponde hacer lugar al agravio e imponer las costas de todas las instancias por su orden.

   Por lo expuesto, se resuelve:

   declarar procedente el recurso ordinario, revocar parcialmente el fallo recurrido de acuerdo con lo que antecede y hacer lugar a la reconvención deducida por la parte demandada. Las costas en todas las instancias se imponen por su orden (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N. y oportunamente, devuélvase. C.S.F. -E.S.P. -A.B. -J.C.M. -R.D.M. (según su voto)- MARTIN IRURZUN.

   VO

   TO DEL SEÑOR CONJUEZ DOCTOR DON R.D.M. Considerando:

   1. ) Que adhiero al voto que antecede, no obstante lo cual estimo pertinente destacar los conceptos que expongo a continuación.

   2. ) Que es dable señalar que desde el momento del dictado de la ley 21.349 (año 1978) y la circular n° VI-2-158 (en la que se contemplaban las condiciones a las que se ajustarían los préstamos), a la fecha en que se entabló la demanda han variado notablemente las condiciones originales de la operación crediticia. En efecto, a partir de diciembre/82, los V.N.A. (Valores Nacionales Ajustables) a través de los cuales se reajustaba el capital inicialmente, dejaron de cotizar. En consecuencia, se hace necesario determinar qué método se empleará para reajustar el capital habida cuenta de que, inicialmente, éste se ajustaba, reitero, de acuerdo con la variación bursátil de los V.N.A. (Valores Nacionales Ajustables).

   3. ) Que el Magistrado de 1a.

   Instancia dispone, mediante auto aclaratorio de fs. 2662 la aplicación de la circular 1050 del BCRA para la actualización de la deuda.

   Que al respecto viene al caso destacar la actitud asumida por las partes; así, inicialmente la actora se opone a la aplicación de la mencionada circular, pretendiendo ahora su aplicación. Por su parte, la demandada inicialmente pretende su aplicación, solicitando luego que no se lo haga.

   Que sin lugar a dudas las partes asumen una conducta contradictoria: "A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe" (Enneccerus "Tratado de derecho civil", Bs.As. 1948, t.I p. 482).

   En el derecho nacional, la doctrina de los propios actos ha alcanzado gran difusión; la misma encuentra su apoyo en la regla de la buena fe que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución e interpretación de los contratos, conforme los arts. 1071 y 1198 del Código Civil. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en reiteradas oportunidades que: "...la actitud de las partes no puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con la asumida anteriormente." (Fallos: 7:138).

   Efectuadas estas precisiones, entiendo necesario destacar que a los fines de resolver esta causa, se debe tener siempre presente, por un lado, que el crédito originario se trató de un préstamo de fomento que se otorgó en condiciones más favorables que las concedidas en un crédito ordinario, y por el otro, se debe mantener la equivalencia de las prestaciones de las partes.

   4. ) Que en sustento de la posibilidad de aplicar al caso el sistema de la circular 1050 del BCRA, podría argüirse que la decisión de los jueces de optar por ésta obedece al hecho de ser el régimen más favorable a la actora; a lo que se agrega que la intención del Estado al celebrar ese convenio fue, precisamente, proporcionar a la actora un crédito más ventajoso que el que hubiera obtenido en plaza, a fin de alentarla a participar de las obras cuya realización el Estado había considerado "prioritaria", tanto es así que fueron calificadas por ley como de "interés nacional". De acuerdo a ello, la aplicación de la mencionada circular guardaría coherencia con la finalidad de fomento tenida en mira por el

   prestamista.

   Desde otra perspectiva y a diferencia de lo expuesto precedentemente, se ha sostenido que no procede aplicar la circular 1050 del BCRA, ya que su utilización llevaría a desnaturalizar la actualización fijada en el crédito inicial, a tal punto que disminuye o licua el capital adeudado en vez de ajustarlo, todo ello en atención al largo tiempo transcurrido desde el otorgamiento de los préstamos, todavía impagos en su mayor parte, como se desprende de la liquidación practicada por la misma actora a fs. 3174/3177.

   Que ante esos argumentos y, en ese contexto, coincido en todas sus parte con este último criterio. En efecto, he señalado en párrafos anteriores que si bien debía tenerse presente que se trató de un préstamo de fomento, esto es, en condiciones más favorables que un crédito común, no obstante ello, se debe, reitero, mantener la equivalencia de las prestaciones entre las partes y, en consecuencia, aplicar un método de actualización que no disminuya el capital adeudado (de tal manera de no perjudicar al acreedor) ni desnaturalice el criterio de fomento que se tuvo en el momento de su contratación, de modo de no provocar un enriquecimiento indebido de una de las partes con el consiguiente empobrecimiento de la otra.

   Que por ello, adhiero voto que antecede y, en particular, al criterio según el cual no debe aplicarse, como método de actualización, la Circular 1050 del BCRA, debiendo aplicarse, en cambio, el régimen de actualización de capitales convenido o el que con similar criterio de fomento lo sustituya.

   Por lo expuesto se resuelve: declarar procedente el recurso ordinario, revocar parcialmente el fallo recurrido de acuerdo con lo que antecede y hacer lugar a la reconvención

2. 559. XXXIV (R.O.) B.15.XXXIV

   RECURSO DE HECHO

   Bauen S.A.C.I.C. c/ Ba.Na.De. s/cumplimiento de operación crediticia.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación deducida por la parte demandada. Las costas en todas las instancias se imponen por su orden (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N. y, oportunamente devuélvase. R.D.M..