Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 8 de Enero de 2001, T. 421. XXXVI

• Fecha: 08 Enero 2001

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que hizo lugar al recurso de amparo interpuesto por S.T., el Asesor General de Incapaces, interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

Persigue el recurso de amparo que las autoridades del Hospital Materno Infantil ARamón Sardá@, autoricen a efectuar a la actora las prácticas médicas necesarias para poner fin a su embarazo, ya que según sus manifestaciones, su prosecución le significaría un tormento, afectando su salud mental. Ello debido a que el feto no posee calota craneana ni desarrollo de la masa encefálica, careciendo de posibilidades de vida extrauterina, o en su caso, de que ésta se pueda extender por más de doce horas.

-I-

La magistrada a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y T.N.° 7, rechazó el amparo interpuesto (fs. 104/106), disposición que fuera confirmada por la Cámara de Apelaciones del fuero (fs. 127/136).

La actora interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, que previa vista a la asesoría tutelar (fs. 172/174) y al fiscal (fs. 175/178), hizo lugar al recurso, revocó la sentencia y autorizó a la dirección de la maternidad ASardá@ para que induzca el parto o eventualmente practique la intervención quirúrgica de cesárea a S. T. (fs. 179/235).

En la sentencia, por el voto de la mayoría, luego de soslayar los requisitos formales propios del recurso de inconstitucionalidad, en virtud de las características del tema en decisión, se descartan los elementos típicos del de-

lito de aborto, para el caso de efectuarse la práctica requerida, toda vez que la acción médica no presupondría ni se dirigiría a la muerte del feto, sino que ésta se produciría inevitablemente por sus propias condiciones de inviabilidad.

Por ello se tacha de estéril la discusión suscitada en las instancias anteriores en torno a la existencia o no de condiciones válidas para efectuar un aborto justificado.

En segundo término, el fallo pone en duda la Acondición de humanidad@ del nasciturus con anencefalia, por lo cual faltaría otro de los requisitos para agotar el tipo penal de aborto.

Respecto de la deficiencia del feto, con abundante cita de doctrina médica y basándose en las manifestaciones de los médicos intervinientes, destaca que el niño no tendrá ninguna posibilidad de vida autónoma -que además sólo sería vegetativa- fuera del vientre materno y su alumbramiento necesariamente le acarreará la muerte en el término de pocas horas.

Entiende que el concepto de salud comprende además del perjuicio físico visible o destacable, también aquellos daños psíquicos -u orgánicos no percibibles- y, los que pudieran afectar a la madre y a su entorno familiar.

Afirma que la colisión entre los derechos en juego, se da entre una vida indefectiblemente destinada a cesar y el daño que pueda sufrir la madre. En este sentido la provocación del parto no traerá como consecuencia un agravamiento en el riesgo para la salud del feto, sino que su muerte ocurrirá necesariamente, ya sea que se espere el tiempo normal del embarazo o se adelante su gestación.

En base a la doctrina que se denomina Aautodeterminación procreativa@, es decir, la capacidad de decisión sin injerencias extrañas que tienen los procreadores en ciertas

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación circunstancias del embarazo, que se haya dentro del ámbito de privacidad de las personas, estimó que la decisión del hospital era ilegítima, por cuanto exigió una condición previa -la autorización judicial- que no correspondía. Añadió, en este sentido que esa prerrogativa encuentra amparo en las normas constitucionales argentinas.

Hace referencia también al sufrimiento de la madre, porque una vez establecido que el feto es inviable, ello no busca con su acción provocar su muerte, ya que el nacimiento prematuro no incidirá en su posibilidad nula de supervivencia, motivo por el cual no existirían conflictos de derechos entre ambos.

El único derecho a considerar según esta opinión, es el derecho a la salud del que habría sido desprovista la madre en virtud de la negativa de los directivos del hospital, sin que ello implique un desconocimiento o una denegación de los derechos del niño.

En este sentido, lo solicitado por la amparista, contribuiría a atenuar su padecimiento y el de su familia y a mitigarlo en el futuro. Argumento sostenido con profusas citas relativas a la protección de los derechos de la mujer.

Por último, se destacó la opinión de los médicos que, si bien se negaron a inducir el parto por considerar esta acción antijurídica, afirmaron sin más que una vez nacido no se le prestaría al niño asistencia neonatológica.

-II-

El asesor general de incapaces al interponer recurso extraordinario federal (fs.

239/264), luego de explayarse respecto de la existencia de los requisitos de admisibilidad formal de la vía intentada, sostiene que el superior tribunal porteño, al sustentar su posición, flexibiliza en extremo la estructura normativa vigente, para así prestar autorización a

A. inducción de un parto prematuro@ cuando en rigor de verdad, se autoriza la práctica de un aborto encubierto.

Indicó, con sustento en la Convención de Derechos del Niño (ley 23.849), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054) y la legislación nacional, en cuanto establecen la condición de persona desde el momento de la concepción, que debe prevalecer el derecho a la vida de la persona por nacer, ya que y conforme se advierte de las constancias de autos, no corre peligro la vida de la madre; preguntándose entonces, por qué decidió el órgano jurisdiccional la muerte anticipada de su representado.

Arguyó, en respuesta a los fundamentos de la sentencia, que el derecho al resguardo integral de la familia plasmado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, no define un interés propio de la familia considerada como persona jurídica, sino que representa el interés de cada uno de sus componentes, y en consecuencia, al no privar un interés sobre otro, la protección de la vida del por nacer representaría un resguardo más acabado de la familia en su conjunto.

Ante la confrontación entre el derecho de la salud de la madre y el derecho a la vida del niño, debe prevalecer este último, habida cuenta que existen otras soluciones terapéuticas para preservar la salud psíquica de la madre. Nada permitiría legitimar la muerte de una persona el favor de cuidar la salud mental de otra.

Alega que la protección de la vida de la persona por nacer desde el momento de la concepción, se integra con el reconocimiento de su dignidad, con la consecuente prerrogativa de no ser discriminado, por no nacido o por enfermo.

-III-

A fs. 340/344, opina el representante del ministerio

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación público de la defensa ante el Tribunal, indicando ante todo, una grave deficiencia que sobrelleva el pleito, cual es la ausencia de un curador ad-litem que tutele los intereses del nasciturus, indudablemente contrapuestos a los de sus progenitores, para luego desarrollar acabadamente sus argumentos dirigidos a la admisión del recurso extraordinario y la revocación de la sentencia que admite la interrupción del embarazo.

-IV-

Estimo que la gravedad de los hechos en estudio, en los que se ven afectados derechos de raigambre constitucional y la premura que requiere su solución para no tornarlos ilusorios, aconsejan la habilitación del receso judicial tal como lo solicitaran la amparista y el recurrente (fs. 339 y 345 s/f-).

Por otra parte, considero que las cuestiones a debatir constituyen caso federal suficiente, por apartarse la sentencia de los antecedentes normativos y jurisprudenciales que, sobre el tema, invoca; incurriendo en este sentido en una flagrante violación de derechos fundamentales.

De todas formas, el Tribunal ha reconocido que en su función de intérprete y salvaguarda último de las disposiciones de la Constitución Nacional, de cuya efectiva vigencia depende una adecuada convivencia social, es pertinente en ocasiones de gravedad obviar ápices formales que obstarían al ejercicio de tal elevada función (Fallos: 257:132; 260:114; 295:376 y 879; 298:732; 300:1102, entre otros).

Circunstancias que, a no dudarlo y según mi modo de ver, concurren en la especie.

-V-

Normas de carácter interno e instrumentos internacionales a los que la República ha adherido u otorgado rango

constitucional, prescriben la existencia jurídica de la persona desde el momento mismo de su concepción.

Los artículos 63, 70 y 264 del Código Civil establecen que la tutela de las personas como sujetos capaces de adquirir derechos, comienza desde la concepción en el seno materno.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que A. persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción@ (artículo 4.1).

La Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 1°) reconoce el Aderecho intrínseco a la vida@ que tiene todo niño concepto que en la Argentina es sancionado por la ley 23.849.

Y en el Preámbulo de la Convención se destaca que Ael niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento@.

Por otra parte, en nuestro derecho positivo, ya fuere su fuente interna o internacional, también se tutela a la persona, y al niño en particular -entendido siempre con el criterio amplio del Preámbulo de la Convención- contra cualquier tipo de discriminación que en su perjuicio se pudiere ejercer.

Así, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre establece que: ATodo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona@; y ATodas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna@ (artículos 1° y 2°), precepto contenido en la Declaración Universal de los Derechos

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación del Hombre: ATodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...@ AToda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición@.

ATodo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona@ (artículos 1, 2.1. y 3).

También la Convención Americana sobre Derechos Humanos determina que:

ALos Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella... sin discriminación alguna...de raza, color,...nacimiento o cualquier otra condición social@ (artículo 1.1).

Reproducción de disposiciones legales que no considero ociosa, no sólo porque en torno a ellas se desarrolla la argumentación del recurrente sino, y principalmente, porque en los votos de la mayoría se niega la pertinencia de estas citas, ya sea -según afirman- porque el eje de la cuestión no transita por la discusión relativa al delito de aborto, ya fuere porque no existe Apersona@ cuyos derechos se deban tutelar -por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus-, o simplemente porque al carecer el niño de viabilidad extrauterina, no se puede considerar que exista vida.

Hecha esta salvedad, cabe volver a las premisas normativas que estableciendo la existencia de la persona desde el momento mismo de su concepción, determinan la condición de humanidad del nasciturus como sujeto merecedor de la tutela de sus derechos mediante los más altos resguardos.

Sentado ello, no caben dudas que todo niño -siempre otorgando al vocablo la acepción amplia contenida en la Convención que tutela sus derechos- o inclusive toda persona -en

el sentido que le asignan los otros instrumentos internacionales transcriptos- es merecedor de las garantías y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condición de tal, desde su concepción.

De una forma tan completa y acabada que no se permita desvirtuarlas.

Así lo consigna la Convención de los Derechos del Niño. En su artículo tercero establece expresamente que el interés del niño debe privar sobre toda otra consideración, imponiendo a toda institución pública o privada que en los asuntos concernientes a ellos deben guardar en forma primordial el interés superior del niño.

Omisión de la sentencia, cuya verdadera magnitud descalificante como construcción jurídica válida se torna nítida, en cuanto se advierte que el Tribunal, sin desmayar jamás en otra interpretación, ha establecido que A. conside- ración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a éstos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte@ (Fallos 322:2701).

Objetivo de resguardo que, reitero, se encuentra presente en forma permanente y pacífica cuando V.E. aborda el tema, conforme surge, por ejemplo y entre muchos otros, de Fallos 320:1291 y 322:328 Ala Corte tiene establecido que debe privar la evidente finalidad tuitiva perseguida por el legislador al prever la defensa apropiada de los derechos del menor, especialmente cuando el tema fue objeto de consideración específica en tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (artículo 75 inc. 22° de la Ley Suprema)@.

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación Tesitura que esta Procuración General ha compartido y en algunos casos, sustentado, reafirmando la prevalencia del interés superior del niño por sobre toda otra consideración en los Fallos 318:1269; 322:1349, 2701; 323:91, 376, 379 y 854 y Competencias n° 851. XXXV resuelta el 7 de marzo de 2000; n° 827.XXXV resuelta el 4 de abril de 2000; n° 1.XXXVI resuelta el 22 de abril de 2000; n° 363.XXXVI resuelta el 2 de agosto de 2000; 854.XXXVI resuelta el 24 de agosto de 2000; n° 780.XXXVI resuelta el 5 de septiembre de 2000; n° 835 XXXVI resuelta el 14 de septiembre de 2000; n° 930.XXXVI resuelta el 10 de octubre de 2000 y n° 1140.XXXVI resuelta el 24 de octubre de 2000.

De tal forma y a mi modo de ver, el derecho que nos rige no tan sólo es claro en cuanto extiende su protección a la vida y a los derechos de la persona desde el momento de su concepción en el seno materno hasta la muerte, sino que en su estadio prenatal, y luego durante su niñez y juventud -período en que se lo considera niño- debe atenderse en forma privativa a su interés.

El derecho del niño a la vida, no se adscribe a una entelequia (A...desde la concepción...@) sino que responde -y debe responder, para no ser totalmente desconocidoa una realidad concreta y dinámica. Es que la vida, para ser eficazmente defendida por tan sabias instituciones, no puede ser interpretada a través de cortes sagitales que la estratifican.

La vida, dentro de nuestra magnitud humana -gigantesca dentro de su pequeñez-, es, por el contrario, una sucesión de instantes, que conformarán o no, segundos, días, años o, en fin, décadas. Por eso, para cada uno de nosotros, la vida es cada instante, cada segundo, cada día..., y todos igualmente

valiosos porque cada uno de esos momentos contiene en su íntegra plenitud ese concepto: vida.

Es por ello que su tutela legal, para ser real y efectiva, debe llegar también, a cada año de vida, a cada día de vida, a cada segundo de vida, a cada instante de vida...

Y como el individuo vive ya, como persona, en su vida intrauterina, también cabe extender, a cada instante de esa vida prenatal, la preferente protección legal a que me refiero.

Porque, siempre según mi modo de ver, es claro también, que esa protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido aún. Así lo establece el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando explica que el niño requiere una especial tutela, A. su falta de madurez física y mental@.

De tal forma, que en nada afecta a la plena vigencia de sus derechos la alegada Ainviabilidad@ del nasciturus, ya que su sola condición de niño, sin importar cuál fuere la extensión de su vida extrauterina, lo hace merecedor de esas protecciones. Ellas deben estar presentes, so pena de incumplirlas, en cada uno de sus breves, y quizá únicos, instantes de vida luego de nacer.

Por ello la doctrina del Tribunal de Fallos 302:1284 (considerando 8°), afirma que este derecho fundamental -el de la vidaes innegable a toda persona sobre la base de criterios relativos a su Aviabilidad@, ni aun cuando los pronósticos médicos prevean una vida efímera, ya que esa circunstancia no la hace de por sí inmerecedora de protección; no obstante ello, no puedo dejar de contemplar que la decisión de los padres de procrear un hijo, representa asumir una gran responsabilidad, que si bien se sitúa originariamente frente a

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación perspectivas felices, encierra, como toda decisión humana, infaustos, que pueden o no acaecer.

Y esta última reflexión sirve de hincapié respecto de otra de las afirmaciones de la sentencia en crisis, en cuanto confronta el derecho a la vida del por nacer y el de la integridad psico-física de su madre.

En Fallos 302:1284, V.E. caracterizó el derecho a la integridad corporal como un derecho de igual naturaleza a la vida, pero secundario respecto de ésta. Y en la colisión entre ambos optó por la vida, como primordial, por entender que estas garantías tienen una jerarquía de preeminencia que, cuando se ven enfrentadas, se deben hacer compatibles. Así lo ha hecho el Tribunal en innumerables oportunidades, como por ejemplo, en Fallos: 306:1892.

Sentado lo expuesto, y considerando que en este caso podría existir una confrontación entre dos derechos constitucionalmente protegidos, estimo que resulta de aplicación la doctrina invocada, salvando las diferencias fácticas, ya que están igualmente en juego, por un lado el derecho a la vida (del por nacer y del receptor del órgano), y por otro lado el derecho a la integridad (de la madre y de la donante).

En conclusión y toda vez que el Tribunal optó por el derecho preeminente, lo mismo cabe decidir, en mi opinión, si el daño alegado por la actora fuera posible de subsanar por otros medios que no requieren vulnerar las garantías del menor que, como se dijo, deben prevalecer.

Aún desde posiciones que pueden aparecer como más extremas que la esbozada en el fallo recurrido, se efectúan interpretaciones que preservan el máximo valor humano, y ello desde culturas y tradiciones tal vez disímiles a la nuestra.

Así, a partir de ARoe vs. Wade@, 410 US 113, continuando en ADoe vs. Bolton@, 410 US 179 y sus consecuentes AConneticut vs.

Menillo@, 423 US 9; A. of Akron vs. Akron Center for Reproductive Health@, 462 US 416; APlanned Parenthood Association of Kansas City, Mo. vs. Ashcroft@, 462 US 476; ASimopoulos vs.

Virginia@, 462 US 506; AThornburgh vs. American College of Obstetricians and Gynecologist@, 476 US 474; AMazurek vs.

Armstrongh@, 117 S Ct.

1865; el máximo tribunal norteamericano encontró como ineludible, en todo caso, la aquiescencia o consejo médico, o si se quiere el asesoramiento técnico, para admitir la interrupción del embarazo.

Precisamente, el Dr. R.I., ha manifestado su falta de conformidad con toda práctica anticipada al parto normal, pero solamente por entender que no sería acorde a las previsiones legales, al margen de sus otras opiniones personales, así véase, al respecto, el acta labrada en ocasión de la audiencia que celebrara la Cámara Contenciosa Administrativa y Tributaria, en cuanto el doctor manifiesta: A...desde el ejercicio de la medicina no puede adoptar esa decisión en virtud del marco legal@. En cuanto a la situación en particular el propio facultativo señala: A...en orden al daño psicológico concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura...@ (fs. 61).

Finalmente, debo asumir posición dando respuesta al tema que considero más delicado entre los que son traídos a decisión del Tribunal.

Esto es, tachar de fenómeno al hijo que engendra la amparista S.T., negándole de tal forma su humanidad y con ello los derechos inherentes a toda persona.

Indudablemente, la deficiencia de que adolece el nasciturus se encuentra entre aquellas que son extremas y que por cierto impiden su viabilidad.

Es indudable, que establecer categorías de humanidad, podría conducir hacia el más peligroso sendero discrimi-

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación natorio, porque sin duda, la más temible de las discriminaciones (peor aún que la racial, religiosa, sexual o política) es aquella en que se permite afirmar o negar al hombre, su propia condición de hombre. A., que tan difuso es el estrecho límite que se transita cuando se pretende decidir la humanidad de un individuo, que en la misma sentencia en crisis, luego de afirmar innumerables veces que el feto descerebrado carece de las características básicas del humano, se reconoce que el niño por nacer cumple con algunas actividades cerebrales, toda vez que vive a merced de funciones vitales imposibles de concebir sin algún atisbo cerebral (punto II, 2; fs. 186).

Es por ello que me pronuncio por la defensa de la vida de quien presenta signos de humanidad, aunque fueren mínimos, porque no puedo dejar de contemplar que ante nosotros se encuentra un ser que, además de cumplir con funciones vitales básicas, podría en alguna medida sentir, aunque fuere, dolor; sensación que lo ubica a nuestro lado, junto a nosotros, como congénere.

-VI-

Dicho esto, cabe insistir sobre la necesidad de que cualquier decisión administrativa o judicial no pueda significar un debilitamiento de la vigencia normativa del derecho a la vida, incluso desde la misma concepción. Posiblemente la vigencia absoluta de este derecho sea el vértice desde el cual colocar el prisma para observar todo el sistema de protección internacional de los derechos humanos.

Ello, sin embargo, no debe ser entendido, de ningún modo, como una exigencia estatal de que la protección del derecho a la vida se ejecute siempre a través del sistema jurídico penal. Las diferentes instancias estatales y la propia legislativa deben evaluar, en el marco de todos los sis-

temas de control formal e informal, punitivos y no punitivos, cuál es el que ofrece mayores niveles de protección del derecho a la vida.

Es por eso que, en lo que respecta a la regulación del ilícito de aborto o interrupción artificial del proceso de gestación, las diferentes legislaciones nacionales en todo el mundo han tenido la libertad de regular el conflicto sin perjuicio de la vigencia indiscutida en los pactos internacionales de protección de los derechos humanos desde el mismo iluminismo de ese derecho fundamental.

Ello explica que incluso para la regulación de las diferentes eximentes (más allá de la correspondiente ubicación sistemática en el sistema del hecho punible), los países, por ejemplo europeos, han utilizado el sistema del plazo o de las indicaciones, de acuerdo a propias evaluaciones político criminales (ver, por ejemplo, ALa reforma de la regulación de la interrupción del embarazo en Alemania y su influencia en la actual discusión española@, S.B.G., Buenos Aires, 1999).

La cuestión ha sido siempre compleja teniendo en cuenta que se trata de una combinación de dificultosa medición en la que intervienen bienes e intereses jurídicos de diversa índole y puestos en crisis con diversa intensidad, como la vida del feto, la integridad física de la mujer, y su propia autodeterminación, etc., etc.

El caso sometido a examen en esta instancia adquiere diferentes matices si se considera o no que se configura el supuesto del artículo 85 del Código Penal.

Si así fuera, el paso inmediato posterior debería ocuparse de comprobar la posibilidad de que se den los presupuestos objetivos de alguna de las justificantes previstas en la propia regulación del Código Penal Argentino.

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación Teniendo en cuenta los extremos más arriba reseñados, el caso sub-examine podría ser uno de los que en el derecho comparado se denominan como Aindicación eugenésica@. Es decir supuestos en los cuales no es punible, como lo establece el artículo 417 bis del Código Penal Español (Texto anterior, pero normativa vigente por imperio de la disposición derogatoria única 1. a) CP):

Ael aborto practicado por un médico, y bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto@.

Como afirma M.C., Alas razones que avalan esta indicación son más discutibles que las anteriores -el autor español se refiere a otras indicaciones del Código Penal Español-. Evidentemente no pueden fundarse en las dificultades sociales que este tipo de seres pueden tener si nacen, sino en la propia situación excepcional en que se encuentra una embarazada que sabe que puede tener un hijo, antes deseado, en esas condiciones, lo que excede de lo que es normalmente exigible@. Precepto en total consonancia con una tendencia despenalizadora que se advierte en Europa continental dentro de la cual cabe citar como ejemplo a la Ley Alemana de Asistencia a la Embarazada y a la Familia (SFBG) del 27 de julio de 1992, ley que tomó como lema de instalación normativa el siguiente: Aayuda en lugar de pena@ (Hilfe staff S..

Claro que, en la legislación nacional, tal indica- ción no se encuentra prevista. Y aunque lo estuviera, posi- blemente tampoco sería aplicable teniendo en cuenta la exi- gencia temporal exigida en la eximente y no es posible enton- ces el aborto eugenésico porque no lo autoriza la ley penal. Ahora bien, teniendo en cuenta otras características del episodio analizado y las propias manifestaciones de quien acude al sistema de justicia solicitando la autorización más arriba mencionada, el supuesto de hecho podría estar encuadrado dentro de lo que se denomina como A. terapéutico@. Eximente ésta sí prevista en la legislación nacional y regulada en el artículo 86 inciso 1, que autoriza (posiblemente mediante una justificación en el nivel sistemático de la antijuridicidad) la realización del aborto cuando es ejecutado por un médico diplomado, mediando el consentimiento de la mujer embarazada y encontrándose vigente la finalidad de interrumpir el proceso de gestación para evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre, si es que el peligro no puede ser evitado por otros medios.

En el caso, según puede verse se corre el peligro, según se afirma, de una lesión a la integridad mental de la madre, teniendo en cuenta que de no producir la interrupción del proceso de gestación se estaría obligando a la mujer a continuar con un embarazo indefectiblemente destinado al fracaso.

Más allá, por supuesto, que algunos de los elementos de la eximente sean tenidos en cuenta para la solución de este caso, tomando en consideración que toda causa de justificación es la solución más racional a un conflicto de valores insolucionable por otra vía y que otorga una buena tendencia ética y político-criminal, en el caso aquí analizado, y particularmente para una de las hipótesis posibles: la in-

T. 421. XXXVI.

T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.

Procuración General de la Nación ducción o adelantamiento del parto, no se verifican los ex- tremos de la vigencia del tipo objetivo del aborto -artículo 85 del Código Penal-.

Como ya se ha afirmado en otras instancias, aquí no se trata de dirigir la interrupción, como lo exige el tipo subjetivo del artículo 85 del Código Penal, a la muerte del feto.

El caso ofrece como dato lamentable del conflicto una situación de riesgo para el producto de la gestación que implica la segura muerte en momento inmediatos posteriores al parto, por lo cual mal podría estar incluido en el dolo como conocimiento y voluntad la producción de un suceso fáctico que de modo natural ya está incluido dentro del universo de las causalidades inevitables.

Se trata sólo de un caso en el cual a la capacidad limitada del ser humano desde el punto de vista fáctico y la mucho más reducida aptitud del jurista desde el punto de vista normativo, sólo les queda reservado un rol deslucido en la administración -ni siquiera evitación- de los riesgos en juego.

En este sentido, ante el altísimo porcentaje de riesgo en el feto, sólo se debe reducir al máximo el riesgo de lesión a la integridad física de la madre.

Todo aborto, definido como ilícito penal, requiere la incorporación del riesgo de muerte por un agente que se coloca como autor o como partícipe del hecho, es por ello que, en este caso no es posible inferir que se trate de un caso subsumible en el artículo 85 del Código Penal: de producirse la muerte del producto de la gestación la totalidad del riesgo que desemboca en el curso lesivo provendrá de causas naturales ajenas al propio adelantamiento, o, por lo menos, el grado de lo todavía no

definible para la vida del feto es tan ínfimo que no podría explicar ser atribuido a ninguna persona.

Para decirlo en términos dogmáticos: frente a un resultado que de todos modos se producirá, pierden sentido el tipo subjetivo que perfecciona la tipicidad e incluso la totalidad de la imputación objetiva ya que deja de tener explicación el curso lesivo. Para decirlo en términos absolutamente claros: no se trata de un supuesto de aborto.

Todo ello permea de racionalidad, ética y jurídica, a la solicitud de la madre y legitima la autorización judicial para el adelantamiento del parto.

Sin perjuicio de todo ello, cobra sentido la previsión de la posibilidad de que quien sea el médico diplomado ejecutor del acto tenga la posibilidad fáctica y jurídica, con todas sus consecuencias normativas en los diversos ámbitos, de acudir a una Aobjeción de conciencia@, teniendo en cuenta el grado de sensibilidad que puede provocar el acto autorizado.

-VII-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde no hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto.

Buenos Aires, 8 de enero de 2001.

Es Copia N.E.B.