Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 30 de Abril de 1999, P. 57. XXXV

• Fecha: 30 Abril 1999

P., jOSE JUSTINO S/ ROBO CON ARMAS.

S.C. P.57.XXXV.

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Suprema Corte:

I El Juzgado en lo Criminal N1 4 del departamento judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, condenó a J.J.P. a la pena de seis años de prisión como autor del delito de robo calificado por el uso de armas -artículo 166, inc. 21 del Código Penal- (fojas 138).

A su turno, la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones correspondiente, confirmó la sentencia, pero modificó por mayoría la calificación, descartando la agravante del empleo de armas, y condenó al procesado a la pena de dos años y ocho meses de prisión en suspenso por el delito de robo simple -art. 164 del Código Penal- (fojas 155).

El señor F. de Cámaras de esa jurisdicción provincial, doctor L.M.C., interpuso contra ese pronunciamiento recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido a fojas 175.

La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires resolvió, por mayoría, hacer lugar parcialmente al remedio intentado, empero no así respecto a la calificante contenida en el inciso segundo del ilícito en cuestión, condenando al imputado a la pena de tres años de prisión en suspenso por ser autor responsable del delito de robo simple (fojas 187).

Contra ese fallo, el representante del Ministerio Público provincial dedujo recurso extraordinario federal, el que fue concedido a fojas 240.

II El recurrente tachó de arbitraria la sentencia del Superior Tribunal provincial, pues a su criterio lesiona las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, que amparan la actuación del Ministerio Público.

Sostuvo que ello era así, toda vez que se había descartado la aplicación del artículo 166, inciso 21 del Código Penal sobre la base de una interpretación errónea de la prueba producida en autos; que invertía su carga al exigir al acusador la demostración de la idoneidad del arma cuando ello no había sido cuestionado, pese a la concurrencia de los peritajes realizados acerca del funcionamiento del arma (fs. 10 y 87) y la acreditación de su utilización durante el suceso por los dichos de los testigos.

III A fojas 138 el juez de primera instancia, en base a las probanzas producidas en el proceso -declaraciones de los testigos y los peritajes practicados, que dan cuenta del buen funcionamiento del arma incautada-, tuvo por acreditada la existencia legal del hecho e indicó, al fijar la base fáctica de la condena, que a las víctimas "se le acercaron dos individuos, que intimidándolas con el arma de fuego que portaba uno de ellos, le exigen la entrega del ciclomotor, por lo que obtenido el rodado, se alejan del

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lugar". De esta manera, calificó la conducta como constitutiva del delito de robo con armas -artículo 166, inciso 21 del Código Penal-.

A fojas 155 la alzada destacó por mayoría que "no se ha podido periciar el arma secuestrada con los proyectiles que poseía al momento del ilícito, lo que me lleva a una razonable duda sobre la eficacia del arma en el momento del suceso, duda que deviene a favor del prevenido (art. 431 CPP) ya que no se puede concluir con precisión si los proyectiles que cargaba el arma, en el evento, eran aptos para el disparo". Para añadir de seguido: "No se puede presumir la efectividad del arma ni su capacidad dañosa únicamente por prueba testimonial. En tanto no surge... que efectivamente el arma y sus accesorios... tenían aptitud para el disparo". Así, descartó la calificación prevista para el empleo de arma de fuego por la del robo simple, pues "la misma no ha sido utilizada para herir y no se puso en peligro la vida o la salud de terceras personas".

En primer lugar, considero que esta última decisión carece de sustento legal y de razonabilidad, defectos que la privan de fundamento, la convierten en arbitraria y por ello en violatoria de la garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).

Ello porque, estimo que, existe en el sub lite cuestión federal suficiente que debe ser examinada por V.E., desde que conforme a la manera en la

que fueron fijados los hechos en primera instancia, la calificación dada a ellos en la sentencia de la Cámara -en supuesto acatamiento del principio beneficiante de la dudano constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias fácticas comprobadas en el proceso.

En el caso, se trata de la aplicación inadecuada de una norma de derecho común, como la prevista en el artículo 166, inciso 2, del Código Penal, que la desvirtúa y vuelve inoperante, yerro que, según es doctrina sentada por el Tribunal, equivale a decidir en contra o con prescindencia de sus términos y constituye una causa definida de arbitrariedad (Fallos: 310:927, 2114 y 311:2314, 2549, entre muchos otros).

Sobre el particular, V.E. se pronunció oportunamente en un supuesto sustancialmente análogo al presente, y sostuvo que "someter el funcionamiento de la figura del art. 166, inciso 2, del Código Penal a que el acusador pruebe pericialmente la idoneidad de los proyectiles con los que las armas empleadas en el robo estaban cargadas, importa derogar en la práctica la norma en todos aquellos supuestos en que el hecho no hubiere sido descubierto en flagrancia o en cuyo transcurso no se hubiesen efectuado disparos".

"Dicha consecuencia, permite advertir la invalidez lógica y sistemática de aquella exigencia, pues si bien puede ser una cuestión de derecho común opinable el determinar si el tipo del art. 166, inciso 2, del Código Penal se refiere a un arma cargada, no debe confundirse esa

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cuestión con la referente al modo y por parte de quién ello debe probarse cuando no medie circunstancias que razonablemente permitan ponerlo en duda" (Fallos: 311:2549).

En el caso de autos, el revólver incautado era apto para el disparo y estaba cargado, circunstancia que inexorablemente determina la mayor peligrosidad del agente y aumenta el peligro corrido por las víctimas; situación que bajo ninguna óptica puede equipararse a la de quien emplea para robar un arma descargada.

En efecto, si la acusación probó que el robo fue cometido con armas de fuego y que, al menos una de ellas, se hallaba cargada y apta para ser disparada (confr. el acta de secuestro de fojas 2 y los peritajes de funcionamiento y aptitud de tiro de fojas 10 y 87), no parece razonable que también pese sobre él la carga de acreditar la verificación técnica de la idoneidad de los proyectiles que llevaba, en tanto éstos, por su naturaleza, son los que corresponden para que el arma funcione.

Teniendo en cuenta, además, el uso que se le dio, que hace presumir esa idoneidad, resulta a toda luces curioso y por demás, ilógico e irrazonable en el orden natural de los acontecimientos, que alguien intente llevar a cabo un robo munido de un artefacto inservible por defectos de funcionamiento y que, encima, se ocupara mientras huye de dedicarle tiempo para hacerlo desaparecer de la escena del hecho (ver declaraciones de fojas 12, 13 y 14).

En consecuencia, por razonar en contra de esa lógica, los defectos de fundamentación que exhibe el fallo apelado lo hacen descalificable como acto jurisdiccional con base en la doctrina sobre arbitrariedad, pues afecta de manera directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas por el recurrente.

En virtud de lo expuesto y demás argumentos desarrollados por el apelante, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el fallo impugnado, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho (artículo 16 de la ley 48).

Buenos Aires, 30 de abril de 1999.

L.S.G.W..