Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 9 de Agosto de 2011, expediente 3.994/09

• Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación Causa Nº 3994/09 Politi Sebastián y otro c/ O.S.P.O.C.E.

Juzgado Nº 2 y otros s/ sumarísimo.

Secretaría Nº 3

Buenos Aires, 9 de agosto de 2011.

VISTOS: los recursos de apelación interpuestos a fs. 522 –fundado mediante el escrito de fs. 534/539, cuyo traslado fue contestado a fs. 542/546- y a fs. 526 –sustentado en el memorial obrante a fs. 572/582, que contó con la réplica de fs. 556/562– contra la sentencia de fs. 516/520; y CONSIDERANDO:

1) Que el señor juez hizo lugar a la acción promovida contra la Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo y contra S.M.S.A. -a quienes condenó a suministrar a los actores la cobertura de la prestación de fertilización in vitro en los términos indicados en el fallo- y rechazó la demanda dirigida contra el Estado Nacional, en todos los casos con costas en el orden causado.

Ambas condenadas apelaron el pronunciamiento. La obra social destacó ante todo que no existe norma legal ni infralegal que imponga la obligación de prestar la cobertura reclamada por sus adversarios y que las disposiciones vigentes no autorizan a inferir que existe un deber genérico de las obras sociales de solventar tratamientos no contemplados en el programa médico obligatorio o en otras normas. Señaló también que en este caso no se USO OFICIAL

procura el tratamiento de afecciones o enfermedades de los actores, recordando que la adopción es otro modo de lograr descendencia y que existen otras técnicas terapéuticas a los fines pretendidos por sus adversarios, añadiendo que éstos tenían conocimiento de la falta de cobertura de las prestaciones reclamadas, circunstancia que quedó evidenciada ante su conducta anterior. Sostuvo que la actualización de las prestaciones que deben brindar los agentes del servicio de salud compete en forma exclusiva a la ANSSAL y no puede ser efectuada por los jueces, enfatizando el impacto económico de obligaciones como la que resulta de la sentencia. Finalmente controvirtió que su conducta sea arbitraria o ilegal.

S.M.S.A. coincidió con su litisconsorte en cuestionar la obligación de cubrir las prestaciones reclamadas y recordó el papel de garante que compete al Estado Nacional en la atención de la salud. Controvirtió la procedencia de que el poder jurisdiccional imponga coberturas no previstas en las normas vigentes y recordó la forma en que debe realizarse la actualización del programa médico obligatorio. Destacó además que el tratamiento pretendido no es parte de las coberturas incluidas en el contrato que vincula a las partes. Invocó la teoría de los actos propios, sosteniendo que los actores ya habían intentado otros tratamientos afrontando su costo, al asumir –correctamente- que se encuentran excluidos de la cobertura que les debe prestar y sostuvo que al decidir como lo hizo el a quo se constituyó en legislador, invadiendo una esfera del poder que le está vedada por la Constitución Nacional. Por último, cuestionó la extensión de la condena en lo atinente al número de intentos que deberá solventar y afirmó que la decisión adoptada importa quebrantar la seguridad jurídica.

2) El Dr. Ricardo

V. Guarinoni dijo:

Que en ocasiones anteriores he acompañado la solución que este Tribunal adoptó

en casos análogos, contraria a la admisión de cobertura de tratamientos de fertilización. No obstante, un nuevo examen de la cuestión me ha convencido de que la respuesta debe ser diferente.

A ese fin, considero importante recordar que el derecho a la salud está

íntimamente ligado con el derecho a la vida y con el principio de la autonomía personal (Fallos: 323:1339); y estimo que –como se señaló in re “A., M.R. y otros c/

Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (expediente nº 20.324/0): “Asimismo,

se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual implica un estado de completo bienestar físico, mental y social (v. whqlibdoc.who.int/ boletin/000/RA_2000_3_128-138_spa.pdf). La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección”. Igualmente: “Entre los conceptos de ‘persona’ y de ‘derechos humanos’ existe una relación tan íntima que no se puede definir el uno sin recurrir al otro. Para la concepción jurista tradicional, de carácter mecanicista, ambos conceptos serían separables, como un envase de su contenido. Por un lado el individuo, como titular de derechos, y por el otro, estos últimos como facultades de aquél.

Para la teoría de los derechos humanos, el concepto de persona lleva implícito el de sus derechos. Éstos no son meras ‘propiedades’ adicionadas a la persona, sino que constituyen su propia definición. C. amplia sea la definición de persona que adoptemos, igualmente amplia será la gama de derechos que le reconozcamos.” (cf. E.A.R., Derechos Humanos y Garantías – El derecho al mañana, ed. Eudeba, 1999, pág. 49).

Este razonamiento se condice con amplia jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto “...lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.

75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud –

comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (doctrina de Fallos 321:1684;

323:1339, 3229, entre otros)”. Voto de los Dres. DANIELE y RUSSO (sala 2 Cám. en lo Contencioso Administrativo y T.C., 29/XII/08).

De...