Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 9 de Agosto de 2011, expediente 6.433/10

• Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación Juz. 2 S.. 4

Causa Nro. 6.433/10 “GELAY CARLOS ALBERTO c/ SWISS MEDICAL SA s/

sumarísimo”

Buenos Aires, 11 de agosto de 2010.

Y VISTOS:

Por contestado el traslado de fs. 120.

Habiéndose dado cumplimiento al requerimiento ordenado por el Tribunal como medida para mejor proveer a fs. 92 y 111, corresponde expedirse respecto de la apelación deducida por la accionada a fs. 31 (concedida con efecto devolutivo a fs. 76) contra la resolución de fs. 24/25, cuyos fundamentos fueron presentados a fs. 78/83 y contestados por su contraria a fs. 85/87, y CONSIDERANDO:

1. El magistrado a quo admitió la medida cautelar pedida por C.A.G., quien padece cáncer de próstata estadio IV por metástasis óseas sincrónicas (confr. certificado de fs. 2) y ordenó a S.M. que le proporcionara –de manera continua e ininterrumpida y hasta que se dicte sentencia definitiva–, la droga prescripta por su médico tratante (cabazitaxel; ver certificados de fs. 2, 7 y copia certificada de la receta a fs.

   69), en el plazo más breve posible, ello en atención al trámite de importación que requiere el medicamento (confr. resolución de fs. 24/25).

   S.M. se agravia de tal decisión. En lo sustancial, sostiene que con arreglo al régimen legal y contractual aplicable, no se halla obligada a brindar la cobertura ordenada. En este sentido, señala que como la medicación no se encuentra aprobada por la ANMAT ni por la FDA, está excluida de las prestaciones que debe satisfacer conforme se desprende de lo establecido en el art. 7.3 del anexo I del PMO (resolución 201/02 del Ministerio de Salud) y en el art. 2 de la resolución 331/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud, en cuanto dispone que los agentes del seguro de salud no están obligados a cubrir USO

   otros medicamentos que los indicados en el PMO. Según destaca, tampoco corresponde la atención de la prestación exigida a la luz del marco contractual que regula el vínculo con el afiliado, en razón de que el punto 13 inc. o) del Reglamento General de Contratación -

   expresamente excluye de la cobertura las drogas o medicamentos no aprobados por el Ministerio de Salud y/o autoridad de aplicación que lo reemplace, al tiempo que el inc. k) hace lo propio respecto de los servicios o suministros que sean de naturaleza experimental, carácter que corresponde asignar al fármaco cabazitaxel, habida cuenta su falta de aprobación.

   En otro orden de ideas, asevera que el tratamiento solicitado resulta improcedente desde el punto de vista médico/científico puesto que el uso de cabazitaxel se encuentra en fase de investigación, no habiéndose acreditado que pueda garantizar al paciente alguna mejoría en sus padecimientos, lo que evidencia la falta de fundamentación de su prescripción (ver fs. 78/83).

2. Delimitada de tal manera la jurisdicción revisora del Tribunal, ante todo cabe recordar que si bien es cierto –como sostiene la apelante a fs. 78 y vta.– que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (CSJN, Fallos: 316:1833; 319:1069, entre otros), también lo es que la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633; S.I., causa 1.730/10 del 19-10-10).

   Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la...