Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 26 de Octubre de 2011, expediente 11.698/09

• Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2011

Poder Judicial de la Nación Juz. 3 S.. 5

Causa Nº 11.698/09 “L.M.A. Y OTRO c/ UNION

PERSONAL OBRA SOCIAL DEL PERSONAL CIVIL DE

LA NACION s/ amparo”

Buenos Aires, 26 de octubre de 2011.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 145/149 (concedido en relación y en ambos efectos a fs.155) cuyo traslado no fue contestado, contra la sentencia definitiva de fs. 138/139, y los recursos de apelación de honorarios interpuestos a fs. 142/143

y a fs. 149 in fine, y CONSIDERANDO:

Voto de los doctores G.A.A. y R.G.R.:

1. La Sra. M.A.L. y el Sr. D.A.G. promovieron la presente acción de amparo contra la Obra Social Unión Personal del Personal Civil de la Nación con el fin de obtener la cobertura económica del 100% del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, que les fuera prescripto a ambos,

   hasta producirse el embarazo, en la Institución CEGYR. Asimismo solicitaron el dictado de una medida cautelar tendiente a obtener el 100% de UNA prestación del tratamiento de fertilización asistida.

   Los accionantes relataron que contrajeron matrimonio en el año 2005 y que, ante la imposibilidad de lograr un embarazo en forma natural, porque presentan “un cuadro de infertilidad primaria con diagnóstico de reserva ovárica disminuida y oligoastenoteratozoospermia severa”, se les prescribió la realización de un tratamiento de fertilización asistida con ovodonación (cfr. certificado médico de fs. 12). En atención a ello y a la imposibilidad económica de afrontar el costo del mismo, formularon el reclamo ante la demandada (cfr. fs. 7/9) en su carácter de afiliados (fs. 6), el cual fue rechazado por aquella en razón de no estar incluida su cobertura en el PMO (cfr. fs. 10/11).

   USO

   1. contestar el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986 (cfr. fs.

   64/71 vta.) la demandada reconoció el carácter de afiliados de los accionantes pero negó su obligación de brindar la cobertura solicitada basándose en que no se encuentra en el Programa Médico Obligatorio (PMO) ni tampoco en el contrato de afiliación suscripto por ellos.

   El Sr. juez de primera instancia rechazó la acción de amparo con costas en el orden causado (art. 68, 2º pár. del CPCCN). Para resolver de tal modo, consideró que la demandada no había incurrido en arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas ya que había actuado conforme a la normativa vigente.

   Contra esta decisión los actores interpusieron el recurso de apelación referido.

2. En primer lugar cabe manifestar que no existe controversia en cuanto a: la afiliación de los demandantes, el diagnóstico de infertilidad y la prescripción del tratamiento de fertilización asistida.

   Sentado lo expuesto, cabe destacar que la pretensión deducida en cuanto se refiere a la ovodonación excede el marco de la técnica de fertilización asistida ya que requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona a fin de que la misma pueda llevarse a cabo.

   De más está decir que no hay norma alguna que avale la cobertura del tratamiento requerido, y que éste no es equiparable al proceso de fertilización. La incorporación en las políticas de salud de técnicas de donación de óvulos o esperma requiere de un régimen legal específico avalado por un consenso médico, ético y económico que exceden el marco del ámbito judicial.

   Por sobre todo, dichas cuestiones importan complejos y delicados debates legales, éticos y morales que abarcan, desde el derecho de la persona nacida (producto de una donación de óvulos o esperma) de conocer o no a su progenitor biológico, o del donante de conocer a dicha persona o de mantener su anonimato, hasta las eventuales acciones legales para reclamar o impugnar la maternidad/paternidad, y la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar. Sólo un adecuado marco legislativo resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (cfr. esta S., causas 7957/08 del 30-10-08 y 621/08 cit.).

   A esta altura resulta necesario aclarar que, si bien esta S. ha otorgado la cobertura del 50 % del costo del tratamiento de fertilización in Vitro, se trata de casos en los que los actores acreditan el padecimiento de “infertilidad” y su imposibilidad de procrear por vías naturales, y no de aquéllos en los que se requiere la donación de “óvulos” o “esperma” de terceras personas, por dificultades de los propios interesados. Así, pues, se trata de una cuestión que trasciende la mera técnica de fertilización asistida.

   En conclusión, no se ha acreditado la existencia de arbitrariedad o ilegalidad en la actuación de la Obra Social Unión Personal al negarse a cubrir el tratamiento de fertilización requerido en los términos del escrito inicial (CN, arts. 19, 31 y 43; Ley 16.986,

   art. 17 y CPCCN, art. 34, inc. 4º).

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal

   RESUELVE:

   confirmar la resolución apelada, con costas por su orden (art. 68, 2º pár. del CPCCN).

   Por su parte, la doctora G.M. dijo:

1. La señora M.A.L. y el señor D.A.G. se presentaron iniciando acción de amparo contra la Unión Personal Obra Social del Personal Civil de la Nación, a fin de obtener la cobertura del 100% del costo que demande la realización de tratamientos de fertilización asistida por preimplantación de óvulo, debido a los problemas que padece la pareja y que les impide el normal desarrollo de su salud reproductiva.

   M.A. es una mujer de 42 años de edad (nació el 03/10/1969),

   que desde el año 2005 se encuentra unida en matrimonio con D.A.G., de 39

   años de edad (nació el 18/08/1972). La pareja ha intentado procrear desde ese momento, mas se han visto imposibilitados de llevar adelante un embarazo en forma natural “…un cuadro de infertilidad primaria con diagnóstico de reserva ovárica disminuida y oligoastenoteratozoospermia severa”, se les prescribió la realización de un tratamiento de fertilización asistida con ovodonación (cfr. certificado médico de fs. 12). En atención a ello, y a la imposibilidad económica de afrontar el costo del mismo, formularon -en su carácter de afiliados a la demandada (conf fs. 6)- el reclamo pertinente (conf fs. 7/9).

   En virtud de ello, deciden concurrir al centro asistencial CEGYR -

   prestador de la Obra Social demandada- donde se le indicó la realización de diversos estudios a fin de estudiar el problema que la aquejaba.

   Los resultados obtenidos, arrojaron un diagnóstico desalentador para la pareja, pues se pudo determinar que los mismos padecen la patología descripta en los párrafos precedentes.

   En razón de ello, en el centro médico CEGYR se le indicó la realización de la Técnica PICSI (ovodonación) con la utilización de columnas de anexina, como forma de superar la infertilidad (conf. prescripción médica obrante a fs.12).

   Señalan los amparistas haber dado cumplimiento con los extremos requeridos por la Obra Social demandada, sin perjuicio de lo cual, y a través de las diligencias llevadas a cabo en sede administrativa no logró obtener la cobertura del tratamiento reclamado por lo que se ve obligada a iniciar la presente acción a fin de obtener la cobertura oportunamente requerida.

2. A fs. 64/71 se presentó la Unión Personal Obra Social del Personal Civil de la Nación y desarrolla el informe circunstanciado previsto por el art. 8 de la ley 16.986.

   Desarrolla los argumentos por los que a su entender la acción intentada no puede ser admitida, aduciendo que mal puede obligársela a cumplir con una práctica no nomenclada en el Programa Médico Obligatorio; la cual -desde un punto de vista médico- no ha demostrado su efectividad libre de complicaciones a mediano y largo plazo.

   Ofrece prueba y hace reserva del Caso Federal.

   Poder Judicial de la Nación En fs.74/76 el Sr. Juez de primera instancia rechazó la demanda deducida, con costas en el orden causado (arg. art. 68 inc 2° del CPCC); considerando que la demandada no había incurrido en arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas ya que había actuado conforme a la normativa vigente.

   Contra ésta decisión la actora interpone y funda su recurso de apelación en fs.145/149. La accionada; notificada por ministerio de la ley (conf. fs.155), no contesto el memorial de agravios presentado por los actores.

   Así las cosas, la...