Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 18 de Octubre de 2011, expediente 47.882

• Fecha de Resolución: 18 de Octubre de 2011

Poder Judicial de la Nación S.

1. N° 1632, T.X., F° 4561/64.

   SISTENCIA, dieciocho de octubre de dos mil once.-MC

   Y VISTOS:

   Estos autos caratulados: “LEGAJO DE APELACIÓN EN AUTOS: TE-

   LEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. C/MUNICIPALIDAD DE RESISTENCIA

   S/ACCIÓN DECLARATIVA Y MEDIDA CAUTELAR”, expediente N° 47.882, prove-

   niente del Juzgado Federal de esta ciudad en virtud del recurso de apelación de fs.

   35, contra la resolución de fs. 28/30;

   Y CONSIDERANDO:

   1) Se presenta el apoderado de las empresas “Telefónica Comunica-

   ciones Personales S.A.” (en adelante, TCP) y “Compañía de Radiocomunicaciones USO OFICIAL

   Móviles S.A.” (en adelante, CRM), e inicia la presente acción declarativa contra la Municipalidad de Resistencia a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Or-

   denanza N° 8051, arts. 1° 2° 3° 6° 7° 8° 9° y , , , , , , 10° emitida por el Consejo Delibe-

   rante de esta ciudad y de la Resolución N° 2126/05 que con fecha 13 de diciembre de 2005 la promulga.-

   Funda la competencia de los tribunales federales para conocer en el asunto y la admisibilidad de la acción intentada, y desarrolla sus argumentos en cuanto al fondo del asunto analizando los artículos de la ordenanza que se cuestio-

   na.-

   En este sentido dijo que la mencionada ordenanza establece una nueva reglamentación para la instalación de antenas dentro del municipio y reubicación de las existentes, lo que conlleva –dice- a la imposibilidad absoluta de prestar el servicio de telefonía móvil en la comuna, afectando así sus derechos constitucionales de pro-

   piedad y de ejercer industria lícita porque le impone severas cargas para continuar con la prestación del servicio telefónico que tiene a su cargo.-

   Analizó las disposiciones de la ordenanza impugnada y sostuvo que resultan irrazonables. Que el funcionamiento de las antenas que su representada explota no constituye un “peligro para la salud” ya que las radiaciones que emiten se ubican por debajo de los límites fijados, es decir, no alcanzan al 1% de los niveles permitidos.-

   Agregando, que en todo caso, dichas antenas se encuentran sometidas al control exclusivo y excluyente de la Comisión Nacional de Comunicaciones (en adelante CNC).-

   Finalmente solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar,

   que ordene al municipio se abstenga de intimar, ejecutar, clausurar, trasladar, des-

   mantelar, desactivar, exigir, caucionar o de cualquier otro acto similar, sea en sede administrativa o judicial, relativo a la construcción, localización, habilitación, funcio-

   namiento, control, fiscalización, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ordenanza N°

   8051 y/o de cualquier otra disposición municipal, asegurando así la normal presta-

   ción del servicio hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.-

   El “a quo” a fs. 28/30, y en uso de las facultades conferidas por el art.

   34 del CPCCN, concede una medida cautelar innovativa dada la índole del pedimen-

   to formulado, ordenando a la Municipalidad de Resistencia se abstenga de aplicar a las empresas accionantes la Ordenanza N° 8051, prom ulgada por Resolución N°

   2126/05.-

   A fs. 35 apela la Municipalidad de Resistencia, expresando agravios a fs. 37/44. Los representantes del municipio manifiestan que la cuestionada O.-

   za pretende arbitrar los mecanismos idóneos tendientes a minimizar los riesgos que la emisión de radiaciones no ionizantes (RNI) que emiten las antenas transmisoras de las actoras pudiere ocasionar a los habitantes de la ciudad, constituyendo la pro-

   tección de la salud su obligación.-

   Dichos agravios no fueron contestados por el representante de las compañías accionantes.-

   2) Llegan los autos al esta Alzada, imponiéndose realizar un análisis discriminado del tema. A saber:

   1. En cuanto a los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

      La doctrina y jurisprudencia coinciden, casi sin oposición, en que para el dictado de las medidas precautorias no se exige un examen de certeza sobre la existencia del Poder Judicial de la Nación derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. En este sentido, ha sido jurispru-

      dencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en prin-

      cipio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes requisitos necesarios: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del C.P.C.C.N., y la contracautela (art. 190 del C.P.C.C.N.) establecida de modo genéri-

      co para todas las clases de medidas cautelares. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa1, cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del “fumus” puede atemperarse2.-

      Otro tema a tener en cuenta es, que los actos administrativos gozan de USO OFICIAL

      presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los re-

      cursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares3. Sin embargo, como lo tiene resuelto el Alto Tribunal, cuando la medida se intenta contra la Administración Pública es necesario que se acredite “prima facie” y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la mani-

      fiesta arbitrariedad del acto cuestionado; además va de suyo que en materia caute-

      lar, la medida solicitada no puede afectar un interés público al que deba darse preva-

      lencia4.-

   2. En cuanto a las facultades locales y federales que se encuentran cuestionadas; a título general debemos recordar que de acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provin-

      cias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75); y dentro de este contexto, las prerrogativas de los municipio derivan de las correspondientes a las provincias a que pertenecen (arts. 5°

      y 123).-

      L.L. 1996-B, 732.-

      L.L. 1999-A, 142.-

      C.S.J.N. Fallos: 313:521 y 819, entre otros.-

      L.L. 2001-D, 65.-

      Es indudable la facultad de las provincias de darse sus propias leyes y ordenanzas que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limita-

      ciones que las enumeradas en el art. 126 de la C.N.5. El régimen municipal que los constituyentes reconocieron como base de la organización política argentina, consis-

      te en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habi-

      tantes de un distrito o lugar particular sin que se afecte directamente a la Nación en su conjunto, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mis-

      mas6, como ya lo ha expuesto este Tribunal en causas recientes7.-

      Es decir, y como así lo ha expuesto la Corte Suprema reiteradamente,

      que los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos,

      un poder exclusivo, o en el que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamen-

      te prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por éstas últimas8.-

      En este sentido, resulta pertinente recordar, en lo que concierne a la naturaleza del servicio de telefonía –actividad que desarrollan las demandantes- que de acuerdo con la doctrina...