Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Diciembre de 2011, expediente 7.781/10

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte.Nª 7781/10

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 73760 SALA V.AUTOS: “SILVA

FLORES MIRTHA GLORIA C/GLIMAR S.A. Y OTROS S/DESPIDO” -

(JUZGADO NRO: 77).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de diciembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V,

para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el doctor OSCAR ZAS dijo:

1. Contra la sentencia de la anterior instancia (ver fs. 172/180), se alzan las de-

   mandadas en conjunto en los términos del memorial que luce a fs. 46-I/48-I.

2. La demandada niega la relación laboral invocada por la actora.

   Corresponde analizar las declaraciones de los testigos aportados a la causa.

   A.V. (fs. 108/109) dice que conoce a la actora del trabajo, que cuando ingresó en Shangai Lan que ahora es G. la actora ya estaba trabajando allí.

   Manifiesta que él trabajó en Glimar desde el 16/11/2008 y salió por J.C. en noviembre 2009. Afirma que era cocinero y que hacía los eventos que hacía el Sr. J..

   Dice que la actora era moza, que atendía al público en el restaurant, sirviendo las mesas,

   llevando las cartas y tomando los pedidos que se los daba a la comandera para que se los de al cocinero. Dice que la actora entraba a las 09 de la mañana y se retiraba a las 18 hs.

   y que él la veía porque llegaba a las 17 hs. Manifiesta que la actora recibía órdenes directamente del Sr. J. o de la Sra. Lu, dice que lo sabe porque la llamaban a un costado para hablarle y a él le sucedía lo mismo. Manifiesta que le pagaban la Sra. Lu o el Sr. J., que los llamaban a la oficina uno por uno y ahí les pagaban. Afirma que vio que a la actora la llamaron a la oficina porque la cocina es abierta para que el público vea como se cocina. Dice que a todos los empleados les abonaban el día domingo. Afirma que él estaba en negro. Agrega que el Sr. J. se sentaba en una mesa y veía como los mozos atendían al público o se sentaba atrás y veía como salía la comida, la que devolvía si salía mal, o si los clientes se quejaban. Dice que la Sra. Lu estaba en la oficina, estaba sentada al lado de su esposo y ella veía el movimiento del negocio. Manifiesta que en el local había cinco mozos, dos de la mañana y tres de la noche, en la caja eran dos más la encargada de turno de la mañana, en la cocina había dos bacheros en la mañana, un cocinero de la mañana, un ayudante y un pollero. Dice que no ha percibido ni vacaciones ni aguinaldo. Manifiesta que cuando él trabajó sus horas extras eran al 100% y se las abonaban como normales y que los feriados también se los abonaban normales.

   Destaco que el testigo F. (fs. 111) propuesto por la demandada, dice que tra-

   bajó para G.S.A. antes de que se inagure, desde el año 2007 hasta el año 2009.

   Manifiesta que conoce a la actora porque él organizaba eventos y la actora concurría a Poder Judicial de la Nación -2-

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   esos eventos. Éstos consistían en llevar grupos de música, organizaba fiestas y en esos eventos veía a la actora. Manifiesta que vio a la actora como cliente un tiempo y después la vio en días de semana algunos días trabajando, uno o dos días. Afirma que la vio algunos días trabajando, uno o dos días cuando él fue porque tuvo una reunión y ella lo atendió, sirvió algo en la mesa. Dice que esto sucedió en los primeros eventos, en el año 2007.

   Sosa (fs. 113/114) testigo propuesto por la demandada, dice que la actora trabajó

   en “S.G.”. Manifiesta que la habrá visto una semana y después prácticamente no la veía más. Dice que la veía en el restaurante pero no sabe si la actora era moza o bachera porque él estaba adelante y no veía lo que pasaba atrás. Afirma que sabe que la actora trabajó esa semana porque la vieron ahí y preguntaron si estaba trabajando y después no la vio más. Dice que la actora habrá estado una semana trabajando, puede que haya trabajado diez días o menos, que primero fue cliente.

   R. (fs. 115) dice que conoce a G.S.A. porque era su jefe en sociedad con S.G.L.. Manifiesta que trabajó en San Gri La desde julio hasta diciembre de 2008. Afirma que él era mozo y conoce a la actora porque eran compañeros de trabajo.

   Dice que desde que comenzó a trabajar allí la actora ya estaba trabajando. Afirma que ambos trabajaban de 09 a 18 horas de martes a domingos, que ambos cobraban $ 800 y a nadie le pagaban vacaciones y aguinaldo. Manifiesta que el sueldo lo abonaba el Sr. J. y la Sra. Lu mayormente los días domingos. Dice que todos recibían órdenes de J. y de Lu.

   P. (fs. 116) no aporta demasiados datos al respecto.

   Rubio (fs. 124) dice que conoce a G.S.A. porque trabajó para ellos desde enero de 2009 hasta julio de 2009. Manifiesta que era cocinero y cuando ingresó a trabajar la actora ya estaba trabajando. Afirma que él trabaja de martes a domingo de 17

   a 02 am. Dice que la actora era ayudante de cocina y luego pasó a ser mesera. Manifiesta que la actora trabajaba en el horario de la mañana de 09 a 18 hs. de martes a domingo.

   Afirma que L.S. y C.M. les abonaban el salario al personal, que esto lo sabe porque los domingos se le pagaba a todos, el pago era semanal, les daban el salario por parte y en negro.

   Coincido con la valoración de la prueba de testigos que realiza la jueza de prime-

   ra instancia (conf. arts. 386 y 456 C.P.C.C.N.). En efecto, considero que todos los testigos han sido coincidentes y concordantes entre sí en señalar que veían a la actora trabajar para la demandada cuestión que controvierte la versión fáctica dada por ésta en todo momento, ya que siempre se limitó a negar la prestación de servicios.

   En este contexto, resulta irrelevante la queja de la demandada de la declaración de R., ya que los testigos aportados por la propia demandada apoyan la versión dada por la actora y acreditan la prestación de tareas. Por lo demás, el hecho de que algunos Poder Judicial de la Nación -3-

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   testigos tengan juicio pendiente con la demandada no los invalida de por sí sino que impone evaluar con mayor estrictez sus declaraciones.

3. Apelan la condena a abonar la indemnización del art. 80 L.C.T. porque con-

   sideran que la actora no cumplió con lo establecido en el decreto 146/01.

   A mi entender luce razonable concluir que la intimación fehaciente a la que alude tanto el art. 45 de la ley 25.345 como el art. 3 del dec. 146/2001, sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización)

   una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye –desde el momento de la extinción contractual- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa. Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando se considere que cabe atenerse a una interpretación literal del art. 3 del dec. 146/2001, se torna innecesaria dicha espera en supuestos como el “sub-lite” donde la demandada niega la existencia de la relación laboral, y el actor formula la intimación pertinente al comunicar su decisión de considerarse despedido fundada precisamente en esa negativa injuriosa. En conse-

   cuencia, en este caso, la intimación efectuada en forma concomitante con la decisión que comunica el autodespido con fecha 01/07/2009 (ver informe del Correo Argentino de fs.

   159), a mi juicio resulta operativa y cumple con la finalidad perseguida.

   En un caso de aristas similares al presente esta Sala también sustentó esta postura por mayoría (S.D. 72.925 del 09/02/2011 en autos “S.P. c/ C.G.L. s/despido”, del registro de esta Sala V)

   Por ello propicio que se confirme la sentencia de primera instancia en este punto.

4. Se quejan los codemandados de la extensión de la condena a los integrantes de G.S.A. por considerar que la extensión de la responsabilidad hacia los socios en forma personal se debió tratar en forma restrictiva, ya que no se acreditó que G.S.A.

   sea una sociedad ficticia o fraudulenta. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

   En virtud del principio “iura novit curia” corresponde al juez la aplicación del de-

   recho, con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa un deber del juzgador (Fallos: 26:32; 262:32; 265:7), a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen (CS, “Paz de G.M. c/Goñi”, del 16/12/76).

   Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta los argumentos expuestos tanto en el reclamo de inicio como en las contestaciones de demanda habilitan la aplicación al caso de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 a la luz del principio “iura novit curia”.

   El art. 59 de la ley 19.550 establece:

   Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con leal-

   tad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obliga-

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   ciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión

   .

   El art. 274 de la ley 19.550 dispone:

   Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los ac-

   cionistas y los terceros, por mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así

   como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

   Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsa-

   bilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y...