Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 5 de Diciembre de 2011, expediente 12.838

• Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2011

REGISTRADA AL

Tomo $$&

O/Vacian -«fc..^fcfill En la ciudad de M.d.P., días del rríesdeáíOít^íxC de dos once, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cápiara Federal de Apelaciones de .,

M.d.P. al análisis dé estos autos caratulados: "PÉREZ, J.L. y otros el OSPADEP s/ AMPARO". Expediente N° 12.838 del registro interno dé-..este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N° 86.421). El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr.

A.T., Dr. M.S.. Se deja constancia que se,encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N. "

f El D.F. dijo:

discute si es viable o no el tratamiento para la fertilidad y la forma pretendida.,por,

ellos para concebir.

Sostiene que la sentencia de autos ha ordenado el "descarte" de embriones y su "utilización" en el campo experimental, lo cual le produce agravio ;dado el derecho de tales embriones a su no eliminación, ni destrucción.

Prosigue explicando que le produce agravio, también, que el a quo incluya la fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI como prestación obligatoria dentro del a-

P.M.O. y señala que dicho tratamiento se encuentra en fase experimental y que el .

derecho a la salud sexual y procreación responsable - Ley 25.673- qué los amparistas alegan a su favor, dispone deberes a cargo de los agentes del seguro ..

de salud respecto de la anticoncepción (100% de cobertura de medicamentos de uso anticonceptivo, intrauterinos, condones, diafragmas, etc) no haciendo referencia alguna a los derechos reproductivos.

. Por último ofrece prueba y hace reserva del caso federal.-

Gorrido el traslado de ley, a fs. 128/129vta. comparecen los actores a contestar los agravios resumidos precedentemente y efectúan un análisis de los fundamentos de la contraria.

Encontrándose la causa en condiciones de resolver conforme el llamamiento de autos de fs. 142, es que procedo a avocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

Que habiendo examinado los agravios vertidos en el escrito recursivo de la demandada, adelanto mi opinión en el sentido que los mismos no guardan relación con las normas procesales en vigencia pues no contienen una crítica concreta y argumentada, tratando de demostrar los errores que se atribuyen al a quo en el ámbito en que se hayan cometido, ni ha logrado demostrar la injusticia del fallo.

Por el contrario, observo que el líbelo bajo estudio adolece de una marcada insuficiencia impugnativa pues no hace un desarrollo analítico de las cuestiones en debate, ni de las partes del fallo que estima equivocadas, es decir no constituye un verdadero planteo jurídico que pudiera permitir el examen por parte de la Alzada de esas cuestiones. Advierto, entonces, la existencia de meras generalizaciones, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, más aún, la supuesta expresión de agravios además de reiterar argumentos vertidos en oportunidad de presentar el informe de fs. 73/84,

pone en boca del a quo manifestaciones que este no efectuó al momento de formular su pronunciamiento.

Es decir que del examen de admisibilidad formal del recurso interpuesto,

para completar el concepto vertido, es menester indicar que al decir una critica concreta y razonada', la ley está refiriendo en cuanto a lo concreto que debe ser preciso, indicado, determinado; y lo razonado indica los fundamentos, las bases y las sustentaciones con que se debe criticar el fallo.

Con esta inteligencia y pese al criterio amplio que al respecto tiene el suscripto, en estas actuaciones no halla espacio de aplicación al advertir que el escrito de referencia no reúne, en mi opinión, los requisitos pertinentes de una expresión de agravios, tal como fuera señalado, por no constituir una crítica concreta y razonada del decisorio atacado, no cumpliendo con los recaudos exigidos por el art. 265 del código ritual, motivo por el cual merece declararse desierto en lo que a este punto atañe.

En este contexto, siendo que la pieza de agravios se limita a reproducir los argumentos expuestos en oportunidad de presentar el informe circunstanciado,

mal interpreta lo dicho por el a quo en su pronunciamiento y no trata los puntos de 2

¿a, O/Vacian la decisión que dan por verificado el derecho que asiste a los amparistas en el*-

caso de autos, entiendo que el recurso no puede prosperar por carecer de contenido omitiendo la altura crítica exigida por la ley procesal (art. 265 y. 266 del CPCCN y 17 de ley 16.986). ^ *

Por ello, propongo al Acuerdo declarar desierto el recurso interpuesto a fs.

120/123, por la accionada, al no haber sido rebatidas eficazmente las motivaciones de la sentencia de fs. 113/118vta., por medio de la cual se acogió la;,

acción y se condenó a la demandada; razón por la cual adquiere'firmeza (arts. 265

y 266 del CPCCN y 17 de ley 16.986), con costas al^yéncído (art. 68, CPCCN y art. 14 de la ley 16.986).

Tal es mi voto.

o FERRO

JUEZ DE CÁMARA

LL

O

.O

CO

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El Dr. T. dijo:

•i

I.- En primer lugar manifiesto que, sin perjuicio del respeto que merece la opinión del D.F., discrepo con la misma, considerando que -con un criterio,

amplio en lo que hace al análisis de los recaudos formales mínimos que debe reunir una expresión de agravios para que el recurso de apelación sea admisible-.

los agravios vertidos a fs. 120/3 reúnen las condiciones necesarias para ser tenidos como válidos conforme el artf265 CPCCN, mereciendo su tratamiento.

IL- Aclarado lo anterior, y previo a resolver la cuestión traída a debate,

resulta oportuno precisar algunas cuestiones atinentes a la vía intentada por los amparistas para la dilucidación de la temática planteada.

En primer lugar, es dable recordar que en materia de amparos el actual texto del art. 43 de nuestra Constitución N.ional, reza: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto y omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución...".

En efecto, la acción de amparo constituye un remedio de excepción cuya utilización está reservada a los supuestos en que la carencia de otras vías legales más aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales. Así, pues su apertura requiere de circunstancias de muy definida singularidad, caracterizada por la existencia de arbitrariedad o ¡legalidad manifiesta y la demostración de qué

el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede ser reparado acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo.

En tal orden de ideas, este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales "...es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos... o cuando no exista medio judicial idóneo"1, o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilídad e ilegalidad manifiesta.

Específicamente, en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo río procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a ¡a cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole.

Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de la obra social a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, porque conforme la naturaleza de los derechos comprometidos se podría perjudicar y/o frustrar la posibilidad de procreación de los amparistas,

entiendo que no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que los actores estiman vulnerados por la obra social demandada.

III.- Sentado que el amparo resulta ser la vía idónea para debatir el objeto de este pleito, y analizado el escrito de apelación interpuesto por la parte accionada a fs. 120/3, encuentro que las cuestiones que el recurrente propone a 1

CFAMDP, "H.S.A. s/ amparo", reg. XXXVIII - F. 7684

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z/oaev ^juatcicUae> ¿a Q/Vao¿ó>ñ

revisión de esta Alzada poseen íntima relación entre sí, por lo que considero l conveniente su tratamiento de manera conjunta.

Del análisis de las constancias de autos, se observa que los amparistas solicitan la cobertura total e integral del tratamiento de fertilización asistida, que -

conforme prescripción médica- comprende las siguientes fases: medicamentoso y ICSI, así como el traslado y alojamiento de ambos cónyuges en la Ciudad''

Autónoma de Buenos Aires donde deberá realizarse el tratamiento requerido en el *

í ' *

Instituto Ginecología y Fertilidad. Ello como consecuencia del padecimiento dé

t endometriosis uterina externa e interna (adenomiosis) que padece la Sra. M., y '" de astenospermia que padece el Sr. P..

Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene "*Ví - recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la N.ión tiene /

''-' dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades-_

graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el...