Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 8 de Septiembre de 2011, expediente 3.744/11

• Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2011

Poder Judicial de la Nación Juz. 3 S.. 6

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Causa N° 3.744/11 “TORRES A.D. c/ OBRA SOCIAL DEL

PERSONAL DEL MINISTERIO DE ECONOMIA OBRAS

Y SERVICIOS PUBLICOS s/ amparo”

Buenos Aires, 8 de septiembre de 2011.

VISTO: el recurso de apelación fundado a fs. 48/50, contra la resolución de fs.

41/41 vta. (concedido con efecto diferido a fs. 56), cuyo traslado fue contestado a fs. 53/55, y CONSIDERANDO:

1. El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. A.T. y dispuso que la Obra Social del Personal del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos le otorgue la cobertura del 100% del “Implante Coclear Nucleus Freedom”, la intervención quirúrgica y todo otro gasto correspondiente a la misma, a realizarse por el Dr. V.G.D..

   Contra dicha decisión se alzó la demandada quien alega que: el objeto de la cautelar decretada coincide con la pretensión de fondo, por lo que se hallaría cumpliendo una sentencia definitiva, y -básicamente- que la provisión del implante coclear no se halla contemplada en el Programa Médico Obligatorio, y que si -eventualmente- debiera cubrirle no correspondería proveer una prótesis importada.

2. En primer lugar, es inadmisible la argumentación que ensaya el apelante en cuanto a la identidad de objeto de la medida cautelar y la pretensión principal,

   invocando un supuesto agotamiento del proceso, pues, en este caso concreto, la medida decretada por el señor juez a fin de que la accionada otorgue a la actora la cobertura del implante coclear y la intervención quirúrgica correspondiente en virtud de las condiciones de salud “prima facie” acreditadas (cfr. documentación de fs. 1/33), es la única susceptible de cumplir con la cautela del derecho invocado (art. 230, inc. 3° del CPCCN) y de evitar que la conducta observada por la contraria influya en la sentencia o convierta su ejecución en USO

   ineficaz o imposible (art. 230, inc. 2° del CPCCN).

   Como lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento,

   cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (conf. CSJN, in re “C.A., M. c/GrafiG.S. y otros”, C2348, XXXII del 7-8-97, Fallos: 320:1633; asimismo, esta S., causas n° 5514/02

   del 8-10-02 y 5853/02 del 20-5-03 entre otras).

   Es que el instituto cautelar tiene como esencia enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo,

   pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo (conf. Fallos: 320:1633 cit).

   Por lo demás, no se advierte la afectación del derecho que invoca la demandada, desde que en los supuestos como el que aquí se examina, la decisión recurrida no es definitiva sobre la pretensión y lleva insita una evaluación del peligro, dirigida a conciliar -

   según el grado de verosimilitud- los probados intereses del actor y el derecho constitucional de defensa de la demandada (conf. Fallos: 320.1633 cit., y esta S. causas ya citadas).

   Así, pues, no se puede soslayar que la verosimilitud del derecho, que es requisito esencial para la admisibilidad de una medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. esta S. causas n° 162/02 del...