Sentencia nº 193465 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 30 de Noviembre de 2010

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2010
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 30 días del mes de noviembre del año dos mil diez, reunidos los señores vocales del Tribunal Contencioso Administrativo, Sala I, integrado por los Dres. B.V. y L.O.M. vieron el Expte. Nº B-193.465/08, caratulado: “MANDAMIENTO DE EJECUCION: VARELA, S.R.C./ SERVICIO PENITENCIARIO-ESTADO PROVINCIAL”, luego de lo cual;

El D.V. dijo: Que como apoderado de la Sra. S.R.V. se presenta el Dr. A.C. y deduce mandamiento de ejecución para exigir el estricto cumplimiento de la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario (Decreto-Ley Nº 20-G/71) precisamente el art. 36, reformado por Ley Nº 3085/73.-

Señala que la actora ingresó a prestar tareas para el Estado Provincial a partir del 1-11-2004 siendo designada en el grado de Sub-Ayudante de la Planta de Personal Permanente de la Dirección General del Servicio Penitenciario de Jujuy, según Decreto Nº 4175-G/05.

Que ésta, como la mayoría de las designaciones de los profesionales del Servicio Penitenciario, fueron realizadas por decreto en forma temporaria, existiendo el expreso y formal compromiso tanto de la conducción institucional cuanto del propio Poder Ejecutivo, para proceder posteriormente a la correspondiente adecuación al estado penitenciario en el grado que le corresponde según reglamentación, el de Adjutor Principal, conforme a la legislación especial vigente.

Que es importante señalar que a lo largo de todos estos años, la mayoría de los profesionales dependientes de la demandada, han realizado numerosos pedidos de readecuación y de reconocimiento tanto en forma conjunta como individualemente, los que no han tenido resultado alguno.

Que ha transcurrido mucho tiempo y ello perjudica gravemente a la Licenciada V. en numerosos aspectos, mientras que existe otros casos de profesionales que fueron designados de igual modo pero al pco tiempo se dispuso a su favor la categoría de Adjuntor Principal, lo que implica una grave desigualdad, teniendo en consideración el prolongado tiempo que su mandante lleva esperando la readecuación solicitada.

Que es más, que hace poco tiempo el propio Servicio Penitenciario a través de un decreto del Poder Ejecutivo ha readecuado al Dr. J.A.A., médico del Servicio que ha realizada similar reclamo y que ha sido acogido favorablemente por éste Tribunal Contencioso Administrativo.

Hace consideraciones sobre la legitimación activa y sobre la conducta lesiva de la demandada, dando las razones que considera de aplicación al caso para que la demanda sea receptada en forma favorable.

Señala que el art. 36 del Decreto-Ley Nº 20-G/71, reformado por ley Nº 3085/73 dispone que se incorporarán los aspirantes al Escalafón Profesional, Personal Superior, cuando posean título universitario con el grado de Adjutor Principal, razón por la cual la adecuación no constituye otra cosa que hacer efectivo cumplimiento de un expreso mandato legal.

En síntesis, que la falta de respuesta a los numerosos pedidos de la recurrente, esto es, la conducta omisiva de la accionada, provocan un perjuicio que deberá ser reparado por el Tribunal despachando y ordenando mandamiento de ejecución para que se de estricto cumplimiento con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario.

Hace otras consideraciones a las que me remito en homenaje a la brevedad, citando fallos de éste Tribunal Contencioso Administrativo y del Superior Tribunal de Justicia que considera son similares al presente y que serían de aplicación.

Ofrece prueba.

A fs. 20 la parte actora adjunta más prueba.

El Estado Provincial, por intermedio de la Dra. M.F.B., a fs. 24/29 formula diversas negativas (doce en total) para luego referirse a los hechos y circunstancias de derecho que considera obstan al progreso de la acción instaurada.

Señala en tal sentido que la actora, de profesión Licenciada en Trabajo Social, ingresó al Servicio Penitenciario mediante Decreto Nº 4175-G/05 de fecha 23 de setiembre del 2005, siendo designada dentro del Escalafón Profesional, Personal Subalterno en el grado de sub-ayudante en Planta de Personal Permanente, de acuerdo a las previsiones del Decreto Nº 20-G/71, conforme así surge del Expte. Nº 413-03/2008.

Transcurrido un año desde su nombramiento, concretamente en fecha 27 de setiembre del 2006, y encontrándose ya firme y consentido el acto administrativo que la designara, presenta un reclamo ante el Servicio Penitenciario solicitando su adecuación al grado de Adjutor Principal invocando para ello el art. 36 del Decreto Nº 20-G/71.

Que en fecha 29 de noviembre del 2007 se forman las actuaciones administrativas que tramitan por E.. Nº 0413-03/08 el que acompaña como prueba del presente responde.

Que posteriormente se presenta el Dr. A.C. en representación de la actora y promueve el mandamiento de ejecución que nos ocupa, al que considera improcedente.

Señala que no resulta de aplicación al caso lo peticionado por la contraria por cuanto la misma no ingresó a prestar servicios como lo estatuye el art. 36 del citado decreto, en tanto no hubo concurso del que haya resultado vencedora.

Como otra razón para impedir que prospere la acción, sostiene que nos encontramos ante un caso que no se trata de adecuación, sino de promoción o ascenso, cuestiones que considera diferentes.

Que la adecuación opera cuando un agente pasa de un escalafón a otro, por ejemplo del escalafón general al escalafón del régimen penitenciario, o bien dentro de éste, del escalafón administrativo al profesional. Por el contrario, cuando se pretende ascender de grados dentro de un esclafón, se denomina “Ascenso” o “promoción”.

Que el por Decreto Nº 4175-G/05 de fecha 23 de setiembre del 2005, se le reconoce a la actora estado penitenciario y se la designa dentro del Escalafón Profesional, como Personal Subalterno, en el grado de Subayudante.

En consecuencia, en el caso nos encontramos ante un caso de “promoción” o “ascenso”, ya que la Sra. V. ingresó como personal del Servicio Penitenciario, encuadrada dentro del Escalafón Profesional, como Personal Subalterno en el grado de subayudante (art. 33 III párrafo), pretendiendo por ésta vía que se la “ascienda” dentro del mismo escalafón (Escalafón Profesional) a Personal Superior, como Adjutor Principal.

Que ello implica a su vez que la actora a los fines de “ascender”, dentro de su escalafón (profesional) deberá acatar los recaudos que exigen las normativas que rigen para los ascensos y promociones, contenidas en el capítulo X del Decreto Nº 20-G/71, resultando ajeno lo dispuesto en el art. 36 del citado cuerpo legal.

Que por otra parte, no debe pasarse por alto que la Licenciada V. ha consentido el acto administrativo de designación, el que se encuentra firme y consentido, pues omitió en su momento discutir el grado con que fuera designada.

Por lo tanto, también consintió someterse a las normas que regulan los ascensos y promociones previstos en el capítulo X del Decreto Ley Nº 20-G/71, pues insiste que se trata de un caso de ascenso o promoción encubierta lo que pretende la actora.

Que de hacerse lugar a la pretensión se vulneraría la normativa vinculada a los ascensos del personal penitenciario, ya que la actora por decisión judicial pasaría del grado de subayudante a adjutor principal, es decir, ascendería once grados dentro de su escalafón. Pide se tenga en cuenta lo previsto en el art. 32 del Decreto Nº 20-G/71.-

Que de lo expuesto surge la ausencia de un rehusamiento arbitrario de la administración de aplicar el art. 36 de la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario, pues se ha demostrado que esta normativa no se ajusta al caso planteado, por lo que no existe ningún deber de su parte de acatar tal manda.

Que en virtud de lo manifestado, no existe un perjuicio a los derechos de la actora, menos aún la inminencia y gravedad para autorizar la excepcionalidad de la vía tentada.

Que en igual sentido cabe interpretar el tercer recaudo, esto es, la urgencia tampoco se evidencia, toda vez que la parte actora ha iniciado hace dos años reclamos en sede administrativa, habiendo olvidado intimar a la administración para que se expida, o en su caso recurrir a la acción de amparo por mora.

Que por el contrario se acude a esta instancia judicial, sustrayendo de la competencia administrativa el tema objeto del pleito, lo que afecta al principio de...