Sentencia nº 226529 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 2 de Julio de 2010

• Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2010
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los Dos días del mes de Julio del año dos mil diez, reunidos en dependencias de la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, los Dres. S.T.M. y S.D., vieron el Expte. Nº B-226.529/10, caratulado: “A.: B., M. c/ Municipalidad de Tilcara”, que se encuentra en estado de dictarse sentencia definitiva, debiendo los Sres. Vocales emitir sus respectivos votos en el orden que queda expuesto.

Luego de la deliberación la Dra. M. dijo:

Que en lo que interesa para la resolución de esta litis, a fojas 22/28 se presenta M.B. con el patrocinio letrado del Dr. J.C., promoviendo acción de amparo y medida cautelar innovativa en contra de la Municipalidad de Tilcara.

Concretamente pretende se ordene dejar sin efecto las Resoluciones Nº 14//10 y Nº 17/10 emitidas por la Secretaría de Obras y Servicios Públicos del Municipio demandado, en cuanto afectan derechos de raigambre constitucional produciendo agravios de imposible reparación ulterior por ser actos administrativos ilegítimos, arbitrarios y desmedidos que afectan su derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita y el comercio.

Que bajo el subtítulo “De la legitimidad activa y pasiva” sostiene el actor concurre como destinatario de la medida y concesionario de la Confitería y Restaurante del Hotel de Turismo de Tilcara, al igual que la demanda se interpone en contra de la Municipalidad de Tilcara como consecuencia del dictado de los actos cuestionados.

Como fundamento de la acción –en lo que resulta relevante- afirma que corresponde analizar la relación contractual que une a las partes, manifiesta que en el año 2.000 se dicta el Decreto Municipal Nº 39/2.000 por el cual se le otorga la concesión de la confitería a construirse en un sector del Hotel de Turismo (cochera), con una duración de diez años, prorrogables por otros diez años más.

Afirma que también se estableció contractualmente la necesidad de realizar inversiones y mejoras por parte del concesionario en función de la actividad que el mismo desarrollaría. Agrega que en fecha 06/01/2.001 se suscribió el contrato de concesión entre el actor y el Intendente Municipal de Tilcara, realizando también un análisis de las cláusulas contractuales suscriptas, tales como, la facultad acordada al concesionario para determinar el tipo de reformas y mejoras a realizar en función de la actividad que desplegaría y la obligación del municipio de reconocer los montos de dichas inversiones.

Sostiene que la relación contractual se mantuvo por cauces normales hasta que el Municipio mediante el dictado de actos administrativos desprovistos de fundamento originó la promoción de acciones judiciales hasta finalmente proceder al cierre del negocio.

En lo relativo a la acción que nos ocupa, relata que en fecha 12/01/2.010 en oportunidad de constituirse un familiar en el negocio a los fines de iniciar la actividad diaria del restaurante, observó “una faja de clausura del establecimiento con notificación del acto administrativo que avala la misma”. Sostiene que al apersonarse en sede del municipio es notificado de una supuesta intimación cursada con fecha 07/01/2.010 por la cual se le otorgaba el plazo de veinticuatro horas para presentarse en el Dpto. de Obras Públicas del Municipio con motivo de “la apertura vano para puerta sobre Avda. V. en local P. sin autorización”. Seguidamente realiza una serie de cuestionamientos a la medida de notificación practicada en función del horario en que se verificó, la constancia de que el destinatario se negó a firmar (cuando sostiene no se encontraba presente), la inobservancia de requisitos formales, tales como, la falta de identificación del oficial notificador que realizó la medida ni la de los testigos del acto de mención. De igual modo agrega que la supuesta Acta de constatación Nº 00057 serie AC, fechada el día 08 de enero adolece de los mismos vicios, todo lo cual –agrega- no solo violenta su derecho de defensa sino que queda demostrada la persecución de la que es objeto por parte del municipio demandado.

Agrega que en fecha 12/01/2.010 se procede a notificar al actor de la Resolución Nº 14/2.010 de fecha 11/01/2.010, resolución que diera inicio al procedimiento de clausura del local, por la supuesta falta de pedido de autorización para la realización de la obra, disponiendo la mentada resolución la paralización y clausura de la obra clandestina como también la imposición de una multa de pesos un mil.

Relata que el día 13/01/2.010 en oportunidad de apersonarse al restaurante un hermano del actor, advierte que una de las fajas de clausura del establecimiento había sido arrancada y por tal motivo ingresa al local comercial por la puerta de servicio con el objeto de constatar que no se haya vulnerado el local.

Sostiene que en forma inmediata, luego de efectuado el control del local, y en oportunidad de dirigirse a la Comisaría a formular la correspondiente denuncia, se hicieron presentes agentes municipales con el supuesto Juez de Paz, quienes procedieron a labrar el Acta cuya copia obra a fojas 17 de autos, luego de lo cual el hermano del actor concurre a la Comisaría de Tilcara a formular la pertinente denuncia. Destaca que de lo actuado no surge quién o quienes habrían retirado las fajas de clausura del negocio, por lo que mal puede endilgarse a su parte dicha conducta.

Señala que en esa misma fecha se labró el Acta de clausura definitiva Nº 1/10 donde se deja constancia que las fajas se encontraban aparentemente destruidas y que el local a la fecha no cuenta con habilitación comercial.

Agrega que ese mismo día se emite la Resolución también cuestionada Nº 17/2.010 por la cual se ordena la clausura definitiva del establecimiento Restaurante Pachamama de M.G.B..

En capítulo por separado procede a analizar las irregularidades que a su criterio adolecen las Resoluciones atacadas. Al referirse a la Resolución Nº 14/2.010 señala que no se indica con precisión la obra a que se refiere, desconociéndose con ello las facultades otorgadas por el contrato de concesión a su favor, en virtud de las cuales estaba facultado a realizar las obras necesarias al emprendimiento comercial sin necesidad de requerir autorización al Municipio. Concluye que la resolución remite a disposiciones de normativa legal inaplicables a la especie y que la misma impone tres sanciones, esto es, la paralización y clausura de la obra; la paralización y clausura del establecimiento y la imposición de una multa de mil pesos, lo cual resulta arbitrario no sólo en razón del contrato de concesión que une a las partes sino por los vicios e irregularidades señaladas que reitera, afectan el derecho de defensa que le asiste, tornando el acto que la origina en incausado y arbitrario.

En relación a la Resolución Nº 17/2.010 sostiene que, además de adolecer de idénticas irregularidades, la misma se encuentra sustentada en una supuesta Acta de clausura transitoria que nunca le fuera notificada, como también y fundamentalmente, en la falta de habilitación comercial para el funcionamiento del negocio y por haber vencido el contrato de locación. Al respecto agrega como prueba que desvirtuaría lo actuado, copia de un recurso de revocatoria presentado por su parte en oportunidad de haberse dispuesto la clausura del local comercial en el año 2.005 y las constancias de la causa judicial tramitada por E.. Nº B-191.312/2.008 donde se reclama el dictado del acto administrativo de habilitación definitiva del comercio. De igual modo sostiene que no puede invocarse el vencimiento de un supuesto contrato de locación por cuanto la relación jurídica que une a las partes tiene como base un contrato de concesión cuyo vencimiento operaba en el año 2.011 o en su defecto si se toma en cuenta el decreto que autoriza la concesión del restaurante el plazo de vigencia operaría en agosto de 2.010, todo lo cual torna en incausada la Resolución Nº 17/2.010. Agrega que la Resolución atacada afecta la integridad moral del actor en cuanto se pretende endilgar al mismo el retiro de las fajas de clausura del local sin prueba alguna que lo justifique y también que dichos actos carecen de motivación al ser fundados en normas que no resultan de aplicación al caso concreto.

En capítulo por separado señala las normas constitucionales conculcadas por las Resoluciones atacadas lo que entiende torna procedente disponer la nulidad de ambas resoluciones.

Seguidamente efectúa consideraciones sobre la procedencia de la vía tentada con cita de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 41 de la Constitución Provincial y 2 de la ley provincial Nº 4.442.

En relación a la medida cautelar impetrada y respecto de la cual fuera despachada en la feria judicial en forma parcial y, que con posterioridad fuera dejada sin efecto por la suscripta, me remito a las constancias obrantes en autos, en razón de que lo ordenado a la fecha se encuentra firme y consentido.

Concluye ofreciendo prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se haga lugar a la acción de amparo impetrada y peticiona se dejen sin efecto por arbitrarias e inconstitucionales las Resoluciones Nos. 14 y 17 del año 2.010 emitidas por la Secretaría de Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de Tilcara.

Que a fojas 99 conferido traslado de ley y convocadas las partes a la respectiva audiencia prevista en los artículos 396 y ss. del Código Procesal Civil, en oportunidad de la audiencia, cuya constancia obra a fojas 111 se presentó el actor con patrocinio letrado de los Dres. J.C. y E.A.S., y el Dr. J.M.P. en nombre y representación de la Municipalidad de Tilcara en el carácter de apoderado del Municipio demandado conforme copia juramentada de decreto de designación Nº 056/2.007 que rola agregado a fojas 92, con el patrocinio letrado del Dr. O.A.C., optando por contestar demanda por escrito, que se agrega a fojas 106/110 para oponerse a su progreso.

Que en el capítulo III en lo que interesa refiere que, en relación a la concesión...