Sentencia nº 239039 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 9 de Diciembre de 2010

• Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2010
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San salvador de Jujuy, a los nueve días del mes de diciembre de dos mil diez, reunidos en dependencias de la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, los Dres. S.D., y S.T.M., vieron el expediente Nº B-239.039/10 caratulado: “A.L. c/ Instituto de Seguros de Jujuy”, debiendo los Sres. Vocales expedirse en el orden expuesto.

Luego de la deliberación, el Dr. D. dijo:

Que a fojas 37/42 se presenta L.A. con el patrocinio letrado de la Dra. M.L.E., promoviendo medida autosatisfactiva en contra del Instituto de Seguros de Jujuy.

Concretamente persigue con la acción se condene a la demandada a otorgarle en forma inmediata el alta como afiliada bajo el régimen de continuidad previsto en el artículo 3 de la Resolución Nº 195-ISJ-D-2.005.

Al relatar antecedentes, afirma haberse desempeñado como residente médico del Hospital Pablo Soria y que por imperio de la ley fue beneficiaria del Instituto de Seguros de Jujuy.

Que al terminar la residencia había cumplido con todos los requisitos legales para continuar en la obra social como afiliada voluntaria, pero que a pesar de ello el Instituto de Seguros de Jujuy le negó la afiliación en razón de encontrarse cursando el octavo mes de embarazo.

Bajo el título “Fundamentos” afirma que se desempeñó como médico residente del nosocomio referido en el servicio de traumatología en el período comprendido entre el 01/06/06 y el 31/05/10 acumulando una antigüedad de 3 años, 11 meses y 30 días de servicios.

Que el artículo 2º de la ley provincial Nº 5.568 define la residencia médica como un “sistema de formación en servicio”, y obliga al residente a prestar servicios en el Hospital a “tiempo completo y con dedicación exclusiva” (artículo 1º) por un período de cuatro años (artículo 12).

Que el régimen de dedicación exclusiva a tiempo completo implica un bloqueo de título que veda de modo absoluto el ejercicio de la medicina en forma privada y que el régimen horario impuesto en la residencia obliga a la realización de dos guardias semanales de 24 horas y una jornada de 9 horas durante los cuatro días restantes, totalizando ochenta y cuatro horas de trabajo por semana (84 hs.), para particularizar que ello constituye casi el doble del límite de 48 horas semanales que fija la ley nacional Nº 11.544 y mas del doble de la jornada de trabajo (40 hs.) establecido en la ley provincial Nº 4.135 para los profesionales de la salud.

Que ese dato resulta útil para ilustrar someramente el modo extremo como se interpreta dentro del servicio hospitalario el referido régimen de tiempo completo y dedicación exclusiva, y la situación de explotación que implica la insignificante remuneración que les paga la Provincia (afirma que hasta el año 2.008 $ 500 y en la actualidad $ 800), a lo que se suma el hecho de que la Provincia no obstante hallarse obligada por ley no cumple con el deber de garantizarle al residente el uso efectivo de la obra social.

Que respecto de la naturaleza del vínculo afirma que mientras estuvo vigente la ley provincial Nº 4.286, los residentes revistaban como personal contratado categoría 20 de la Administración Pública Provincial “…sujeto a los derechos y deberes establecidos con carácter general…” (artículo 20), pero que a pesar de la categórica disposición de la ley, la Provincia pagaba tan solo $ 500,00 por mes y les negaba el alta en el I.S.J..

Que en mayo de 2.008 se derogó esa ley, para en su reemplazo dictarse la ley provincial Nº 5.568, transformando la figura del contrato de trabajo en otro que denominó “contrato de capacitación”.

Que ese nuevo régimen prevé en su artículo 17 una gratificación mensual y compromete al Estado Provincial a tomar “…a su cargo los mecanismos pertinentes para la cobertura de obra social y de riesgo de trabajo de los residentes”.

Que en otras palabras el Estado Provincial mantiene con el residente un vínculo de índole académico y laboral, por el que el Hospital se compromete a otorgarle al residente una formación de postgrado y éste a prestar el servicio asistencial médico en idénticas condiciones que los demás profesional de planta, pero condicionado a una jornada doble, y bloqueo de título con derecho a una remuneración reducida y obra social.

Que a pesar de lo categórico de la ley, en los hechos, el Estado Provincial le paga a los residentes menos de un tercio del monto establecido en ella y rehúsa la obligación de proveerles de obra social, salvo en aquéllas situaciones de excepción que se generan cuando un residente presiona burocráticamente para obtener el servicio.

Que luego aclara que, quiénes dirigen el sistema de salud pública en la Provincia han creado un mito al que llamaron “cultura hospitalaria”, conforme el cual el residente se encuentra sometido a un régimen de trabajos forzados sin derecho a una contraprestación digna, ni a gozar de los beneficios de la seguridad social como retribución por la oportunidad que el Hospital les otorga de aprender el oficio de la especialidad.

Que debido a la distorsión introducida por esa “cultura hospitalaria”, es indispensable recordar que los servicios de formación educativa cuando los brinda el Estado son gratuitos conforme a lo dispuesto por el artículo 19 inciso 75 de la Constitución Nacional, e inciso 4º de la Constitución de la Provincia, y que gratuito significa que el educando no debe pagar nada por la educación y ello significa ni dinero, ni bienes, ni servicios, para afirmar que lo que no es gratuito de forma alguna es el trabajo en ninguna de sus formas (artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1.984).

Aclara luego que el residente no es un mero espectador, es un médico graduado que se incorpora a un servicio hospitalario durante cuatro años para cumplir tareas médicas en un régimen de 84 horas semanales –promedio de 14 horas diarias-, a la par que recibe una instrucción formal de postgrado para la obtención del título de especialista; que en el sistema la formación académica que brinda el Estado es lo gratuito, pero que lo atinente al servicio médico que brinda el médico residente no, puesto que se trata de trabajo, como cualquier otro que se ejecuta bajo dependencia y subordinación del Estado, y en iguales condiciones que los demás agentes de la Administración Pública en el área de la salud conforme al artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Que luego reitera que ingresó a la residencia de traumatología del Hospital Pablo Soria el 01/06/06 y finalizó el día 31/05/10 con concepto muy bueno.

Que desde el 2.006 al 2.008 cobró una remuneración mensual que nunca superó los $ 500,00 y la Provincia le negó sistemáticamente el acceso al I.S.J., concretado mediante un mero gesto de indiferencia.

Que en junio de 2.008 tras la sanción de la ley provincial Nº 5.558, pasó a cobrar de Provincia un promedio de $ 800,00 y continuó sin obra social.

Que al ingresar al cuarto año de la residencia (01/06/09), insistió verbalmente por ante la Dirección General de Investigación y Docencia del Área del Ministerio de Salud Pública, para que se le otorgara el alta en el I.S.J. hasta que finalmente la obtuvo, conforme al “Informe Situación de Afiliado” que adjunta.

Que conforme surge del certificado médico otorgado por la Dra. A. quedó embarazada de su primer hijo en el mes de enero del año en curso.

Que al terminar la residencia el 31/05/10, quedó cursando su sexto mes de embarazo, sin trabajo y sin obra social, aclarando que si antes de terminar la residencia no se garantizó un nuevo trabajo fue debido al bloqueo de título y al régimen laboral de 84 horas semanales a la que estuvo sometida, que sumado a su avanzado estado de embarazo se convirtieron en un obstáculo insalvable para conseguirlo luego de esa fecha, atándola de pies y manos para atender satisfactoriamente los gastos de atención clínica y los inminentes del parto, puerperio y lactancia.

Que ante la inminencia del desamparo institucional, el 27/05/10 promovió ante el Instituto de Seguros de Jujuy, el expediente administrativo Nº 761-S-00015599/2010 para obtener la afiliación voluntaria sin “período de carencia” previsto en el artículo 3 de la Resolución Nº 195-ISJ-D-2005.

Que mientras su embarazo continúa su curso y se acrecientan sus temores y nervios por la falta de recursos para atender las contingencias del parto, lo que le provoca contracciones que amenazan un desenlace prematuro, la burocracia del I.S.J. tramita con lentitud sacrílega su expediente, al extremo que en una reunión que mantuvo con una Vocal del mismo, se le informó verbalmente que se le negaría la afiliación voluntaria sin carencias, en razón de que el Estado Provincial nunca había hecho sus aportes.

Que en tales circunstancias a lo único que atinó fue a intimar a la Dirección General de Docencia e Investigación mediante C.D. que adjunta del 20/07/10 a que cumpla de modo inmediato con el deber de remesar sus aportes desde junio de 2.006 y hasta mayo de 2010, intimación de la que no obtuvo respuesta hasta la interposición de la demanda.

Que en suma, a la fecha de la demanda, se encuentra en el octavo mes de embarazo, a escasos 30 días de la fecha probable de parto y privada ilegítimamente de los beneficios de la obra social, en una literal situación de desamparo provocada por la violación de leyes en que se encuentra incurso el Estado Provincial y el Instituto de Seguros de Jujuy.

Que luego reitera que ingresó a la residencia bajo la vigencia de la ley provincial Nº 4.286 según la que revistaba como personal contratado categoría 20 de la Administración Pública Provincial y “…sujeto a los derechos y deberes establecidos con carácter general…”, es decir con derecho a la remuneración y los beneficios de la seguridad social de los demás agentes de la Administración Pública.

Que al estar a lo establecido por el artículo 39 inciso d) de la ley Orgánica del I.S.J. Nº 4.282, los agentes que revistan como contratados de la Administración Pública “quedan obligatoriamente...