Sentencia nº 11752 de Cámara de Apelaciones C. y C. Sala II de Provincia de Jujuy, de 9 de Septiembre de 2011

• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2011
• Emisor: Cámara de Apelaciones C. y C. Sala II

///Salvador de Jujuy, a los nueve días del mes de setiembre de 2.011, reunidas las Sras. Vocales de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, Dras. M.V.G.D.P. y L.E.B., bajo la presidencia de la nombrada en primer término vieron el Expte. Nº 11.752/11 “Sumarísimo por Daño Temido: G., M. delC. c/ Consorcio de Propietarios de la Torre –“E”, del cual dijeron:

Se inaugura esta instancia procesal a mérito del recurso de apelación interpuesto a fs. 188/189 por el Dr. A.P.P. en contra de la sentencia de fecha 16 de febrero del 2011, que rola a fs. 183 de autos.-

Se agravia porque el a quo hace lugar a la demanda de daño temido y determina como resarcimiento la suma fijada por el perito de $ 8.770 con intereses.-

Sostiene la improcedencia de la denuncia de daño temido por cuanto se admite, sólo en caso de que exista un peligro de daño y no, como el presente, donde el daño ya estaba producido. Agrega que, en el caso, el daño ya se había producido es decir, ya no había peligro de que se produzca lo que fue reconocido por el Consorcio pues, mediante asamblea se acordó con la actora repararlo y el Consorcio hizo gastos importantes en este sentido. Entiende que si no se realizó la obra de reparación fue por exclusiva culpa de la actora.-

Se agravia porque, según sostiene, el a quo ha dictado una resolución extra y ultra petita.-

Sostiene que el a quo hace lugar a la demanda determinando como resarcimiento la suma dada por el perito cuando la actora en su escrito de demanda no ha solicitado resarcimiento económico o pecuniario alguno. Asimismo refiere que si bien no se entiende la efectiva pretensión de la actora, no demandó ningún resarcimiento de daño.-

Agrega que la determinación del daño no fue solicitada por la actora pues había pleno acuerdo entre las partes porque su mandante nunca negó la existencia del daño en la propiedad de la actora.-

Finalmente solicita se revoque la sentencia, con costas.-

Sustanciado el recurso a fs. 198/202 contesta el Dr. A.S.Z. con patrocinio letrado de la Dra. L.E.N. delC. formulando adhesión a la vía recursiva.-

Sostiene que no cabe duda de la existencia del daño producido en el inmueble pero además, de las constancias de autos surge sumariamente acreditado la existencia de potenciales daños que amenazan no sólo con agravar las consecuencias dañosas ya consumadas, sino que importan un peligro potencial para la salud y la vida de su mandante y su familia. Expresa que basta observar las constancias notariales presentadas a fs. 36 a 43 de autos y el informe del ministerio de salud.-

Entiende que la acción resulta a todas luces procedente por lo que pide se desestime el agravio formulado por la contraria.-

En segundo lugar su parte adhiere y se allana al agravio del recurrente en cuanto la sentencia resulta extra petita pero, por razones diferentes a las sustentadas por el recurrente.-

Sostiene que su acción es una demanda sumarísima por daño temido y oposición a la ejecución de reparaciones urgentes en donde, denuncia la existencia de potenciales daños que pueden afectar los bienes de su mandante, no sólo la unidad funcional sino su salud y vida y, de este modo se adopten las medidas cautelares tendientes a la conjuración inmediata del peligro. Agrega que acumuló al planteo la oposición a la ejecución de reparaciones urgentes, por la posible reticencia de quienes se opusieran a realizar o permitir realizar las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio.-

Sostiene que ha solicitado la determinación del daño y su cuantificación pero, a diferencia de lo interpretado por el juzgador, la prueba solicitada estuvo dirigida a acreditar las causas generadoras del perjuicio de su mandante y si el mismo, constituye amenaza de un potencial daño para quienes lo habiten, lo que quedó acreditado con el informe pericial.-

Entiende que de la valoración íntegra de la prueba surgen los potenciales daños a los bienes, salud y vida de su mandante y su familia.-

Formula adhesión a la vía recursiva apelando la sentencia de fecha 16 de febrero del 2011, en todo cuanto resulte desfavorable al interés de su parte.-

Sostiene arbitrariedad en la sentencia por resolver fuera del thema decidendum.-

Sostiene que la sentencia es incongruente puesto que su parte, al entablar la acción, pretendió hacer cesar las causas productoras de los daños y acumuló a la acción un planteo de oposición a la ejecución de reparaciones urgentes a raíz del sistema de propiedad horizontal y en el caso de que, los consorcistas se opusieran al ingreso de sus unidades funcionales para posibilitar la reparación de las causas generadoras de los potenciales daños.-

Expresa que el modo en que resuelve el sentenciante subsume a su mandante en la peor de las indefensiones pues, por una parte no se ajusta a la naturaleza de la acción incoada y por la otra, termina resolviendo fuera de lo expresamente peticionado, obteniendo una sentencia incongruente y extra petita, que mal puede consentir su parte.-

Se agravia porque la sentencia carece de sustento normativo y fáctico porque no valora elementos probatorios decisivos para resolver la controversia.-

Sostiene que la sentencia es autocontradictoria porque tiene presente solamente los daños producidos a la fecha sin sopesar que las causas de los mismos continúan vigentes y que la solución dada no se encuentra orientada a la neutralización de las mismos siendo ese el objeto de esta acción.-

Finalmente solicita se revoque la sentencia ordenando al consorcio de propietarios demandado hacer cesar las causas productoras de los daños potenciales y actuales, con costas a la accionada.-

Sustanciada la adhesión al recurso, a fs. 207 el Dr. A.P.P. solicita la revocatoria con apelación en subsidio del proveído, por ser improcedente a la luz del ordenamiento procesal.-

Sostiene que no puede la actora pretender extemporáneamente apelar una sentencia con la que estaba de acuerdo, ya que había presentado planilla de liquidación.-

A fs. 212 el Dr. A.S.Z. con patrocinio letrado de la Dra. L.E.N. delC. contesta el traslado conferido solicitando que la causa sea elevada a la Cámara de Apelaciones.-

Concedido el recurso de apelación libremente y con efecto suspensivo, son elevados los autos. Firme la providencia de integración, procede dictar sentencia sin más trámite.-

Que la Cámara de Apelaciones es el juez del recurso por lo que, está facultada para analizar la forma de concesión del recurso.-

Con relación a la procedencia del recurso se ha dicho que el tribunal de apelación está facultado para examinar de oficio la procedencia del recurso, así como las formas en que se ha concedido, pues sobre el punto no está obligado ni por la conformidad de las partes ni por la resolución del juez de grado

(C.N.Civ., Sala E, abril 17 de 1997, “Cowes Arnot y otro c. V., N.P. y otros”; Cfr. L.A.R.S., Teoría y Práctica de las Nulidades y Recursos Procesales, T. 2, Ed. G., P.. 376).-

Que tratándose de un juicio sumarísimo la concesión del recurso debe ser en relación y con efecto suspensivo (art. 399 del C.P.C.).-

Formulada esta aclaración corresponde considerar la adhesión a la apelación que plantea la actora.-

Cabe señalar que la adhesión es una facultad concedida a quien se abstuvo de apelar, a fin de que lo haga en la oportunidad de contestar los agravios, formulados en una apelación principal procedente en forma libre, y en la que figura como apelado. En virtud de la adhesión, el apelante será a su vez apelado, y se sustanciará con él la adhesión.

No puede prevalerse la actora de un recurso de apelación en relación para adherirse al mismo. L.R. en "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil" (T 1 Ed. Astrea l989 pág. 293) citando a A. y H. enumera las condiciones necesarias que deben concurrir para que sea procedente la apelación adhesiva, entre ellas "que se trate de una apelación concedida del modo libre, atento a que en los códigos que admiten el instituto, se exige que la adhesión se formule al contestar agravios" (Expte. nº 7871/04).-

Por lo demás, la jurisprudencia ha señalado que la adhesión al recurso de apelación es una institución de interpretación restrictiva, y que no puede aplicarse si la ley no la autoriza en forma expresa (Rep. L.L. XXVIII-2376 nº 30; Rep. L.L. XLV-1531 nº 9).-

El Código de Procedimientos Civil, no prevé que en los recursos de apelación en relación, se pueda al responder, adherir al recurso interpuesto, apelando a su vez la sentencia en cuanto le fuera desfavorable (art. 226).-

Conforme a lo expuesto, al no poder adherir la parte apelada a un recurso de apelación concedido en relación, corresponde declarar inadmisible la adhesión a la apelación formulada por el Dr. A.S.Z. con patrocinio letrado de la Dra. L.N. delC..-

En cuanto a los agravios formulados en el recurso de apelación articulado por el Dr. A.P., cabe expresar lo siguiente.-

Que el apelante sostiene la improcedencia de la acción tentada y se agravia porque considera que el a quo resolvió extra y ultra petita.-

Que la accionada promueve demanda sumarísima por daño temido y oposición a las reparaciones urgentes en contra del Consorcio de Propietarios de la Torre E del edificio ubicado en calle J.N. nº 376 y el conjunto de quienes resulten...