Auto nº 34033 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 17 de Abril de 2009

• Ponente: MARSALA, VARELA DE ROURA
• Fecha de Resolución: 17 de Abril de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 34.033

Fojas: 95

Mendoza, 17 de abril de 2.009

Y VISTOS: el llamamiento de autos para resolver a fs. 92

CONSIDERANDO:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 72 por la abogada S.V.M. -en nombre y representación del Sr. G.H. de Cecco- contra la resolución de fecha 29 de abril de 2.008 -obrante a fs. 66/67- dictada por la Sra. Juez del Cuarto Juzgado de Familia que hace lugar parcial-mente a la demanda fijando una cuota provisoria a favor de los menores, impone costas y regula honorarios.

2. A fs. 84 y vta. expresa agravios la apelante.

   Señala que G. De Cecco nació el 25/08/84 adquiriendo la mayoría de edad el 25/08/05, o sea que al momento de la presentación de la demanda había dejado de ser menor de edad y, por ende, debía ser excluido.

   Agrega que, al adquirir la mayoría de edad, cesa la representación de su progeni-tora y pierde legalmente cualquier derecho de alimentos en contra de su progenitor.

   Expresa que, si bien es cierto que su representado permaneció rebelde, no com-parte el criterio del J. de considerar que tal estado constituye una presunción de verdad de los hechos alegados por la contraria, sin examinar la veracidad y legitimidad de los hechos y derecho expuesto por la actora, al dictar la sentencia respectiva, lo que surge de la instrumental acompañada a la causa.

   Considera que los jueces deben dar cumplimiento con el art. 46 inc. 4 del CPC, esto es, sanear el procedimiento para evitar nulidades, en el caso de autos, ello no acon-teció y se incurrió deliberadamente en una nulidad manifiesta y parcial al otorgar un derecho de alimentos, a quien no correspondía dada su mayoría de edad.

   Entiende que la sentencia adolece de nulidad parcial y de cumplimiento imposi-ble por lo que corresponde sin más trámite su revocación con relación al mayor de edad G. De Cecco y la reducción del monto de condena, es decir, la suma de $266 en concepto de parte proporcional de la cuota de alimentos reclamada en la causa.

3. A fs. 88 es notificada la recurrida quien –no obstante- no contesta.

4. A fs. 92 quedan los autos en estado de resolver.

5. Adelantamos nuestra opinión favorable a la suerte del recurso intentado.

   5.1. En primer lugar debemos expedirnos sobre el pedido de nulidad parcial –conforme art, 141 inc. III CPC.

   Al respecto cabe recordar, siguiendo las enseñanzas del maestro P., que la nulidad procesal es la ineficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía cons-titucional lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables.

   Estos conceptos son aplicables al recurso de nulidad (Podetti Ramiro Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958)…El recurso de nulidad comprende agravios oca-sionados por defectos en el procedimiento, no convalidados o, en la sentencia.

   Los defectos en la sentencia, a su vez, abarcan los vicios de forma y los de con-tenido de la misma. Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusiva-mente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tribunal (juez incompe-tente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del C.C., falta de firma, etc.

   En los defectos de contenido P. incluye los supuestos de omisiones, las ex-tralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios en cambio o errónea cali-ficación de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta de concordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos - aclara- afectan la justicia del pro-nunciamiento y considera que, en principio, resulta natural que se omita la invalida-ción, debiendo...