Sentencia nº 92611 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 21 de Abril de 2010

• Ponente: NANCLARES, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 21 de Abril de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 628

En Mendoza, a veintiún días del mes de abril del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 92.611, caratulada: “SERRANO, JORGE A. Y OTS. C/ PODER EJECUTIVO S/ACC. INCONST."

Conforme lo decretado a fs. 627 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOR-GE NANCLARES; segunda: DRA. A.K.D.C. y ter-cero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 45/51 comparecen los Sres. J.A.S., R.A.L., M.S.D., M.A.C., D.A., Alber-to O.S., A.V.S., R.A.P., E.J.D. CIA en su carácter de Diputados y los Sres. W.N.S., N.P., M.A.N., C.A.A., A.L.G., N.G.D.C. en su carácter de Senadores y promue-ven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de febrero de 2008 de la Carta de Entendimiento que instrumenta el proceso de renegociación del Contrato de Concesión de Obras Sanitarias Mendoza y solicita que se resuelva la nulidad de la ley exigiendo la prosecución de las negociacio-nes por parte del Poder Ejecutivo y la nueva remisión posterior para el control del Poder Legislativo.

Corrido el traslado de la demanda, el apoderado del Gobierno de la Provincia de Mendoza contesta a fs. 118/123 vta. y solicita el rechazo de la acción. Por otra parte, el Señor Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. adopta similar actitud procesal en relación al rechazo de la acción, y asimismo denuncia la litis y solicita que se le notifique a Obras Sanitarias Mendoza por la incidencia que la causa tiene en los derechos de la referida empresa concesionaria. A fs. 187/194 toma interven-ción Obras Sanitarias Mendoza en el carácter de tercero coadyuvante voluntario del Po-der Ejecutivo de la Provincia de Mendoza.

Ofrecidas y rendidas las pruebas se incorporan los alegatos de las partes obrando a fs. 591/598 el de la actora, a fs. 599/607 vta. Obras Sanitarias Mendoza y a fs. 608/612 vta. se agrega el de la Provincia demandada.

A fs. 614/618 vta.obra el dictamen del señor P. General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pre-tendida.

A fs. 619 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, a fs. 626 se llamó autos para sentencia y a fs. 627 se practicó el sorteo de-finitivo estableciendo el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-

   1. Posición de la parte actora.

      Los actores en su carácter de diputados y senadores provinciales pretenden que se declare la inconstitucionalidad de la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de Fe-brero de 2008 de la Carta Entendimiento emergente del Expte. 3154-M-07 "Ministerio de Ambiente y Obras Públicas sobre ratificación Carta Entendimiento Obras Sanitarias S.A.", circunstancia que el Poder Ejecutivo tuvo por configurada ante la inactividad de la Cámara de Senadores. Señalan que la acción fue interpuesta dentro de los 30 días contados desde el día 8.02.08, fecha en que fue aprobada fictamente por silencio de la Cámara de Senadores.

      Fundan su legitimación en que como legisladores tienen representación proce-sal para presentarse en la justicia y reclamar la inconstitucionalidad de normas jurídicas que no han seguido en su formación los requisitos exigidos por la Constitución y que en la especie se da una ley ficta que por un ardid el Poder Ejecutivo ha considerado apro-bada una Carta Entendimiento suscripta con la empresa Obras Sanitarias dándole inme-diata ejecutividad no obstante que la Cámara de Diputados la había rechazado. Entien-den que ante la imposibilidad de controlar el procedimiento legislativo se ven constreñi-dos a demandar como legisladores la nulidad de la seudo aprobación a fin de reivindicar la posibilidad de participar en la decisión legislativa obstruida por interferencia del Po-der Ejecutivo.

      Describen los vicios que sustentan la inconstitucionalidad impetrada sobre la base de las siguientes consideraciones:

      (i) Violación del art. 48 de la Constitución Provincial, pues se ha sancionado una ley ficta que tiene rechazo de diputados y que no obstante el Poder Ejecutivo la ha pues-to en ejecución alterando el sistema de división de poderes,

      (ii) Incumplimiento de lo dispuesto por el art. 82 de la Constitución Nacional, el que es de aplicación al derecho público provincial de conformidad con el art. 31 de la Constitución. Nacional. Efectúan una reseña de la legislación provincial aplicable y con-cluyen que la manifestación de la voluntad legislativa debe concretarse en forma expre-sa; por lo que no puede otorgarse a la falta de pronunciamiento el carácter de aceptación tácita o ficta,

      (iii) Incumplimiento de la Ley de Emergencia que exige el despacho de ambas Cámaras para tenerlas por aprobadas, ya que cuando la ley establece que deben expedir-se, debe ser en sentido positivo. El art. 5 de la Ley 7.187 exige que la Legislatura se ex-pida, pero en el caso no hay expedición aprobatoria pues la Cámara de Diputados ex-presamente rechazó el proyecto y la Cámara de Senadores no lo trató. El silencio es una conducta inexpresiva, la ley establece que para el caso de que la Legislatura no se expi-diera dentro de los 60 días de recibida la propuesta se tendrá por aprobada pero el térmi-no tiene que tener sentido positivo.-

      (iv) Fallas del control republicano: La Fiscalía de Estado se ha negado a contro-lar el acuerdo señalando que son cuestiones de oportunidad, en igual sentido se ha ex-presado Asesoría de Gobierno. Por otra parte tampoco pudo controlar la Legislatura pues lejos de expedirse favorablemente por silencio, ha rechazado el Acta Acuerdo, la que debió ser devuelta para proseguir la renegociación.

      (v) Existencia de daños indirectos por la falta de control, los que son descriptos en detalle.

   2. Posición del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza:

      El Poder Ejecutivo Provincial solicita el rechazo de la acción instaurada. Para fundar el rechazo desarrolla los siguientes argumentos principales:

      • Falta de legitimación sustancial pasiva o falta de acción:

      Entiende que el cargo de legislador sólo habilita para actuar como tal dentro del organismo que integra donde puede instar los mecanismos específicos que la Constitu-ción prevé para hacer efectivo el contralor del órgano legislativo de los actos del Poder Ejecutivo. Efectúa una reseña de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicable. Resalta asimismo que los legisladores no se vieron im-pedidos por el Poder Ejecutivo ni por otras causas de ejercer el control que la propia Legislatura previó en el art. 5 Ley 7.187.

      • Inexistencia de sanción tácita o ficta (art. 82 Const. N.) sino previa delegación expresa de facultades sometidas a control específico: (art. 76 Const. Nac):

      Hace hincapié en que la Legislatura Provincial delegó facultades de conformidad con el art. 76 de la Constitución Nacional a los fines de renegociar los contratos de obras y servicios públicos, y por ello estableció en el art. 5 de le Ley 7.187 un procedimiento tendiente a que el Poder Ejecutivo sometiera a su consideración por 60 días los acuerdos a los que arribase con los concesionarios de obras y servicios públicos y los efectos con-cretos que se le asignó al transcurso del tiempo sin que la Legislatura se hubiese expedi-do, fue la aprobación de lo actuado con base en la delegación. Considera que en el caso no hay aprobación ficta en los términos del art. 82 de la Const. Nacional sino ejercicio de control. Cita jurisprudencia y doctrina que considera aplicable.

      • Falta de cuestionamiento del art. 5° de la Ley 7.187:

      Resalta que la norma legal que prevé el procedimiento del cual se agravian los actores (art. 5 Ley 7.187) no ha sido cuestionada por los actores; por lo que el someti-miento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego planear su incons-titucionalidad.

   3. Posición de Fiscalía de Estado:

      El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. propi-cia también el rechazo de la acción.

      Describe la intervención que ha tenido Fiscalía de Estado en el proceso de rene-gociación del contrato de prestación del servicio de agua potable, señalando las opinio-nes vertidas en diferentes dictámenes y resalta que se realizaron los controles legales necesarios y que en el caso al existir facultades discrecionales, el control se ha ejercido.- Señala la falta de intervención que la Provincia de Mendoza tiene en las deman-das por ante el CIADI.

      Efectúa denuncia de litis en relación a la empresa concesionaria, Obras Sanita-rias Mendoza por la incidencia que la resolución pueda tener en sus derechos.

   4. Posición de Obras Sanitarias Mendoza:

      El apoderado de la empresa expresa que toma intervención como Tercerista Co-adyuvante Voluntario del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza en los términos del art. 109 y conc. del C.P.C.

      Defiende la legitimidad de la Carta de Entendimiento suscripta entre Obras Sani-tarias Mendoza S.A. en su carácter de concesionario y la Provincia de Mendoza como concedente. Efectúa una reseña de los antecedentes de la causa en relación al proceso de renegociación del contrato con Obras Sanitarias Mendoza. Destaca que la Legislatura se había reservado un control de las atribuciones delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley 6.976 y los arts. 3, 4 y 5 de la Ley 7.187 y que ese control fue efectivizado.

      Reitera lo expuesto por el Gobierno en relación a:

      • La falta de...