Sentencia nº 88957 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 3 de Agosto de 2010

• Ponente: NANCLARES, ROMANO
• Fecha de Resolución: 3 de Agosto de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 162

En Mendoza, a los tres días del mes de agosto del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 88.957, caratulada: “C.T.I. S.A. C/HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE LA MUNICIPALIDAD DE LUJAN S/A.P.A.”.

Conforme lo decretado a fs.161 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES y segundo: DR. FERNANDO ROMANO.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 19/34 vta. el abogado E.C.M. por la Compañía de Teléfo-nos del Interior S.A. (en adelante C.T.I. S.A.) interpone Acción Procesal Administrativa en contra de la Resolución de fecha 04-08-2006 emitida por la Comisión Mixta de Me-dio Ambiente y Representantes del Ejecutivo, dependiente del Honorable Concejo Deli-berante de la Municipalidad de L. en tanto se le rechaza el pedido de Prefactibilidad para la construcción de una torre de comunicaciones (Obra Menor) y en su consecuen-cia, se le ordenara el desmantelamiento de la Estructura Portante de Antena de Comuni-caciones de Telefonía Celular ubicada en Vistalba.

A fs. 42 se admite la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado de la demanda al Señor Intendente de la Municipalidad de L. y al Señor Fiscal de Estado quienes contestan a fs.44/50 vta. y 58/59 vta. respectivamente, solicitando ambos el rechazo de la acción deducida.

Rendidas e incorporadas las pruebas ofrecidas se agregan alegatos de las partes, obrando a fs. 139/147 vta. el de la parte actora, a fs.148/149 el de la Comuna demanda-da y a fs. 150 y vta. el de Fiscalía de Estado.

A fs. 152/154 vta. obra el dictamen del señor P. General quien por los fundamentos que expone propicia que se desestime la demanda promovida.

A fs. 155 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.-

A fs. 160 se llamó autos para sentencia y a fs. 161 se practicó el sorteo definitivo para el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

   1. Posición de la parte actora.

      La parte actora interpone Acción Procesal Administrativa en contra de la Reso-lución de fecha 04-08-2006 emitida por la Comisión Mixta de Medio Ambiente y Re-presentantes del Ejecutivo, dependiente del Honorable Concejo Deliberante de la Muni-cipalidad de L. en tanto se le rechaza el pedido de Prefactibilidad para la construc-ción de una torre de comunicaciones (Obra Menor) y en su consecuencia, se le ordena el desmantelamiento de la Estructura Portante de Antena de Comunicaciones de Telefonía.

      Señala que por expte. N° 8059-2005 solicitó la prefactibilidad para la construc-ción de una torre de comunicaciones, y que la Comuna incurrió en mora administrativa inexcusable al no expedirse oportunamente, lesionando sus derechos subjetivos con el dictado de la resolución que se cuestiona la que es ilegal y arbitraria, afectando distintos principios constitucionales entre los que resalta el derecho a comerciar libremente y ejercer toda industria lícita, violación del principio de propiedad y de los presupuestos de seguridad jurídica y de la garantía del debido proceso sustancial.

      Para fundar su pretensión desarrolla los siguientes argumentos sustanciales:

      * Incompetencia Municipal: El servicio que presta tiene un carácter nacional e interprovincial, por lo que la Municipalidad carece del poder de policía para regular so-bre esta materia (el servicio de telefonía) el que es propio del Gobierno Federal y su actividad obstructiva a la explotación del sitio, resulta contraria a las disposiciones de la Ley 19.798 en cuanto establece que las Provincias o M. no podrán expro-piar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional. (Art. 6°).-

      * La potestad municipal queda reservada a la obra civil y no al material tecnoló-gico instalado cuya habilitación y homologación corresponde a la Secretaría de Comu-nicaciones de la Nación y de la Comisión Nacional de Comunicaciones dependiente de la Presidencia de la Nación.

      * Las Ordenanzas N° 1517/00 y 3935/04 en cuanto exigen que los terrenos don-de se construyan las antenas sean de una dimensión que duplique la torre son arbitrarias en tanto discrimina este tipo de obras civiles respecto a las demás, discriminación que entiende no se aplica a las verdaderas antenas (no torres o estructuras portantes de ante-nas como las que usa la telefonía móvil).

      * La exigencia establecida por la Ordenanza N° 4661/05 respecto a la exis-tencia de una distancia mínima de 300 mts. a la vivienda más cercana también es irrazonable.-

      * La construcción estaba de acuerdo a las ordenanzas vigentes al momento de su erección y por lo tanto no era clandestina, por lo que nuevas disposiciones violan sus derechos adquiridos.

      * La disposición no ha previsto nada respecto a los costos de "adecuación" de las instalaciones ya erectas cuando la ley nacional prevé que previo a desmantelar estructura debe preverse cubrir los costos administrativos generados.

      * La disposición afecta ilegítimamente la prestación del servicio que C.T.I. ofre-ce a sus clientes, impidiéndoles instalar una antena en la zona de Chacras de Coria y L., agrega que en virtud de la actividad que realiza, la ubicación de las antenas resul-ta esencial a la prestación del servicio.

      Ofrece prueba y funda en derecho.

   2. Posición de la Comuna demandada.

      La demandada detalla el procedimiento administrativo cumplido el que concluyó con el dictado de la decisión que se cuestiona. Defiende la competencia municipal en la materia y destaca que la empresa solicitó mediante expediente 3297/05, al H.C.D. que se la exceptúe de cumplir con lo exigido por distintas normas municipales, a saber: la Or-denanza N° 1517/99 (de zonificacion - Reserva Ambiental 1) y sus modificatorias 1517 bis/2000 (los predios de emplazamiento de la antena deben tener una dimensión mínima igual a dos veces la altura de la torre); la Ordenanza n° 3935/04 (requisitos para la insta-lación de antenas de telefonía celular) y la Ordenanza n° 4661/05 (suspensión de habili-taciones o factibilidad para la instalación de antenas por un plazo de 90 días). Precisa que CTI también requirió que se le otorgue la pre factibilidad para la instalación de una antena de telefonía celular sobre un predio ubicado en la localidad de Vistalba, más pre-cisamente en el Cerro el Melón.

      Señala que como el Ejecutivo Municipal no tiene facultades para hacer excep-ciones se remitieron las actuaciones al H.C.D. para que éste evalúe la posibilidad de excepción, concluyendo el trámite con el dictado de la Ordenanza n° 5216/05 por la cual se rechaza el pedido de pre factibilidad que por vía de excepción requería la actora, ello por no cumplir ni la empresa ni el predio con lo dispuesto por la normativa vigente.

      Destaca que la propia actora en el expediente municipal reconoce que a pesar de no contar con la debida autorización o factibilidad para la instalación de su estructura portante de antena para telefonía celular en el predio del Cerro El Melón en la localidad de Vistalba, "a su propio riesgo" ejecutó la obra para la cual no tenía permiso, dentro de una zona no permitida y en abierta violación a ka normativa del Código de Edificación Municipal, convirtiéndola en una obra absolutamente "clandestina" por lo que no puede mediante este proceso pretender la factibilidad para la instalación de la antena en el...