Sentencia nº 92237 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 10 de Noviembre de 2008

• Ponente: KEMELMAJER, ROMANO, PÉREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 10 de Noviembre de 2008
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 69

En Mendoza, a diez días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 92.237, caratulada: “D. G. IRRIGACIÓN EN J. 30.815/33.984 C.J.M., Y MARIANA CASTRO C/DIRECCIÓN GENERAL DE IRRIGACIÓN P/DAÑOS Y PERJUICIOS S/INC. CAS”.

Conforme lo decretado a fs. 68 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. A.K.D.C.; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; terce-ro: DR. A.P.H..

ANTECEDENTES

A fs.17/33 vta. el abogado D.A.H., por el Departamento General de Irrigación, deduce recurso extraordinario de casación en contra de la resolución dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 282/295 de los autos n° 30.815/33.984, caratulados: “C.J.M. y M.C. c/Dirección General de Irrigación p/Daños y Perjuicios”.

A fs. 43 se admite formalmente el recurso de casación, y se ordena correr trasla-do a la parte contraria quien a fs. 45/55 contesta y solicita se rechace con costas.

A fs. 59/61 vta. comparece la Fiscalía de Estado quien limita su actuación al contralor de legalidad.-

A fs. 63/64 dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expo-ne, aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fs. 67 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 68 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA.

   Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

   1. El 28/12/2001, por ante el Juzgado Civil de Rivadavia, en autos 33.984, los Sres. J.M.C. y M.A.C. de C. iniciaron demanda por daños y perjuicios contra el Departamento General de Irrigación (de ahora en ade-lante DGI) por la suma de $ 104.000. Sostuvieron que por desidia e incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos perdieron la vivienda ubicada en calle El Cha-ñar s/n casi esquina Güemes de Rivadavia, en la que moraban con sus cuatro hijos y un quinto que se encontraba en gestación; que entre los días 6 y 7 de Marzo del año 2000, por efecto de las lluvias, el desagüe de cauce Chañar (Inspección de cauce Chañar) que comienza en calle B., se desbordó porque no se habían realizado las tareas de mantenimiento y limpieza a cargo de la demandada; que las aguas inundaron por com-pleto la vivienda haciendo imposible cualquier esfuerzo por salvarla; que el sábado 11 de marzo se volvió a producir otra inundación, pero la vivienda ya había sido desalojada por su destrucción del día lunes 6 en la noche y martes 7. Reclamaron $ 21.000, suma en la que estimaron el valor de la vivienda; $ 3.000 valor de los muebles perdidos y $ 80.000 de daño moral.-

   2. A fs. 68/72 compareció el DGI, invocó la ley 6405 y opuso la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva; dijo que la tarea de mantenimiento de los cauces recae en las Inspecciones Generales de Riego y no sobre el DGI. Citó jurisprudencia sobre los alcances de la autarquía. En subsidio, contestó la demanda; sostuvo que las lluvias extraordinarias que provocaron la destrucción de la vivienda de los actores con-figuran un verdadero caso fortuito; que la causa del daño fue la lluvia y no la falta de limpieza de los cauces de agua.

   3. A fs. 74/75 compareció Fiscalía de Estado y negó todo tipo de responsabilidad del DGI.

   4. Se rindió prueba confesional, instrumental, testimonial, informativa.

   5. A fs. 214/230, la jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la de-manda y condenó al DGI al pago de la suma de $ 48.000 con más los intereses legales. Para llegar a esa solución, rechazó la excepción de falta de legitimación; a ese efecto, citó el precedente de esta Sala recaído in re “S.”. Agregó que “en cuanto al man-tenimiento del desagüe de Cauce Chañar, el informe pericial de fs. 24 lo describe como escaso o nulo durante los últimos años; que si el desagüe hubiese estado en óptimas condiciones, lo más probable es que las aguas no hubiesen entrado en la propiedad evi-tándose los daños que se produjeron. A igual conclusión llegan los testigos, quienes han declarado que el desagüe que pasa frente a la casa de C. se rebalsaba y el agua ingresaba al patio y luego a la vivienda.-

   6. Apelaron los actores, el DGI y la Fiscalía de Estado. A fs. 282/294 vta. la Cá-mara rechazó todos los recursos y confirmó el decisorio de primera instancia. En lo que a este recurso interesa, fundó su decisión en las siguientes razones:

   (a) Si bien el precedente “S.” citado por el juez de primera instancia es anterior (1991) al dictado de la ley 6405 (1996), no por ello deja de tener absoluta apli-cación. Los casos guardan sustancial analogía; en aquél como en éste, se demandó al DGI por los daños y perjuicios causados en una propiedad por una inundación producida en ocasión de fuertes lluvias por el atascamiento de un desagüe o colector que se encon-traba descuidado o abandonado. Esta acción también se inicia contra ese organismo por el propietario de una vivienda; en aquél caso fue por un regante, diferencia que no hace a la solución del tema, por haberse inundado y consecuentemente destruido su casa en oportunidad de intensas lluvias por encontrarse sin mantenimiento y limpieza el desagüe de cauce C..

   No se discute, ni antes ni después del dictado de la ley 6405, ni la autarquía de las inspecciones de cauces (o comunidades de regantes) ni que ese órgano tenga a su cargo la administración, uso, control, conservación y mantenimiento de los canales, hijuelas y desagües de riego, así como de las aguas que son conducidas por ellos. Lo discutido en el precedente citado por la sentencia de primera instancia y se discute en el presente es si el DGI también debe responder frente a un daño causado por esos bienes o más concretamente, por el mal estado de conservación de los mismos, sin perjuicio de esa autarquía y facultad y deber de los propios regantes.

   En el caso “S.”, la Tercera Cámara de Apelaciones derivó la obligación del DGI de limpiar los cauces del carácter de guardián de la cosa. Cuando la Corte de la provincia revisó esa decisión, ingresó en el concepto de guardián, adhirió a la noción bi-frontal y concluyó que el DGI tiene esa calidad conforme lo explicita el art. 187 de la Constitución Provincial tiene esa calidad. A ese efecto, citó su precedente “V.” en el que había explicitado la guarda compartida de la DGI con la comunidad de regantes.-

   Nada impide que haya una pluralidad de guardianes, sea porque varios sujetos asumen el poder de gobierno y dirección de la cosa o se sirven de ella en conjunto, sea porque una tiene la dirección y el otro se sirve de ella.-

   El dictado de la Ley 6405 no impide llegar a la misma conclusión.

   El art. 187 de la Constitución disponía y dispone que en ningún caso, las leyes de irrigación privarán a los interesados de los canales, hijuelas y desagües de la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, pero concluye enfáticamente que ello es sin perjuicio del control de las autoridades superiores de irrigación. Por su parte, el art. 193 también decía y dice que la ley de irrigación podrá dar a cada uno su dirección autónoma, pero sin perjuicio de su dependencia del DGI.

   El ordenamiento constitucional se mantiene; es obvio que por vía de reglamenta-ción legal no puede modificarse, derogarse o dejar de aplicarse, y ese control, supervi-sión y vigilancia que tenía el DGI y sobre el que se fundó su deber de responder se man-tiene en la legislación vigente.-

   La ley 6405 reconoce la autarquía y personalidad propia de las inspecciones de cauces reglamentando su funcionamiento, pero conforme las disposiciones contenidas en sus arts. 16 y 23, siguen bajo la supervisión y fiscalización del DGI; así el art. 16, que reitera la plena capacidad y las facultades de designar sus propias autoridades, las some-te a la supervisión del Departamento General de Irrigación de conformidad con el art. 187 de la Constitución Provincial. Además, conforme el art. 23 la fiscalización pública de las inspecciones de cauces está a cargo del DGI, el que puede, a través de sus distin-tas autoridades, intervenir administrativamente la inspección, además de vigilar el cum-plimiento de las atribuciones, deberes y funciones asignadas, por cierto y con lógica elemental, sin entorpecer la regularidad de la administración por las autoridades legíti-mamente constituidas, pues lo contrario no sería vigilar sino impedir el cumplimiento o disponer inspecciones o verificaciones de carácter técnico con el objeto de asegurar el normal escurrimiento de las aguas.

   En definitiva, el poder de control, vigilancia o supervisión que resulta de la Constitución y la ley sobre el que la jurisprudencia fundó el deber de responder de este órgano extra-poder se mantiene inalterable,

   (b) El esfuerzo de la recurrente no alcanza a desvirtuar los serios fundamentos contenidos en el decisorio atacado que rechazan la existencia del caso fortuito. La prue-ba de la omisión en la fiscalización y control que tiene el DGI, como así también que ella fue la causa adecuada del daño, ha sido suficientemente producida. En realidad, la crítica de la recurrente encierra un reconocimiento a la obligación de responder por los daños causados, precisamente, por la omisión o el deficiente ejercicio del deber de con-tralor que le impone la Constitución provincial y la ley 6405. Además, como bien dice la sentencia de primera instancia, el informe pericial de fs. 24, reconocido a fs. 112 vta. demuestra que: (I) paralelo a calle C., donde vivían los actores, existe una...