Sentencia nº 94051 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 11 de Agosto de 2009

• Ponente: PEREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 11 de Agosto de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 44

Fojas: 44

En Mendoza, a los once días del mes de Agosto de dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº: 94.051, caratulada: “L.N.E.C./ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MZA. S/A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 43 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: Primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; Segunda: DRA. A.K.D.C. y Tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 2/4 vta. la Sra. N.E.L. promueve Acción Procesal Adminis-trativa contra el Gobierno de la Provincia, y solicita que la Subsecretaría de Turismo le pague la asignación por clase como Inspector (Clase 9) por su desempeño. Para iniciar la acción invoca la denegatoria tácita.

A fs.13 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr. Go-bernador de la Provincia y a Fiscalía de Estado.

A fs. 20/22 comparecen el representante legal de la Provincia y el Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía de Estado y contestan la demanda solicitando su recha-zo con costas.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 37/38 el de la Provincia demandada y a fs. 39 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 41 y vta obra el dictamen del Sr. Procurador General, quien propicia que se rechace la demanda.

A fs. 42 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 43 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el Art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H. , DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-

   A) Posición de la parte actora.

   La Sra. N.E.L. solicita que se le paguen las funciones de cargo de Inspector Clase 9, que se desempeña desde el año 1994.

   Relata que con fecha 1996 peticiona a la Subsecretaria de Turismo la clase 10 conforme la función de Inspectora y señala que su petición era anterior a los decretos de congelamiento de vacantes y que existía un cargo de un Sr. N.M. que se había jubilado. Luego de tramitarse el expte, el 23.2.97 el J. de División Liquida-ciones de Recursos Humanos sostuvo que la ley de presupuesto (art. 30) le impedía con-tar con el cargo. Este acto administrativo le fue notificado el 30.01.97.

   Refiere que posteriormente con fecha 3.04.03, solicita nuevamente el pago de la clase que venía desempeñando desde el 30.08.94 y además lo adeudado en forma re-troactiva. Sostiene que la Subsecretaria de Turismo no hizo lugar a lo solicitado fundán-dose en la circunstancia de que la actora no cumplía funciones de ninguna índole en dicha repartición pues por Res. N°: 60 del 7.03.00 se la había desafectado. Contra dicha resolución, se interpuso recurso jerárquico con fecha 8.06.06, el que no ha sido resuelto por el Ministro ni por el Gobernador; por ello invoca el silencio administrativo para habilitar la instancia.

   Entiende que el acto administrativo emanado de la Subsecretaría de Turismo (resolución N°: 86/06), adolece de los siguientes vicios:

   (i) En el objeto: porque razona falsamente ya que considera que la actora no cumplía funciones y por el contrario la res. N°: 445 disponía la continuidad de la presta-ción en el cargo.

   (ii) En la voluntad: denuncia que ha existido desviación de poder porque me-diante una falacia se ha evitado pagar por el cargo que desempeña desde agosto de 1994 y además entiende que la resolución es arbitraria por falta de motivación.

   Ofrece prueba y funda en derecho.

   B) Posición de la Provincia demandada y de Fiscalía de Estado.

   A fs. 20/22 contestan la demanda el representante del Gobierno de la Provincia de Mendoza y de Fiscalía de Estado.

   Resaltan que la actora engloba bajo un mismo reclamo dos aspectos diferentes: (i) petición de inclusión en planta permanente y designación en clase 10 efectuado en el año 1996 y (ii) reiteración de pedido y reclamo de pago retroactivo efectuado en el año 2004.

   En cuanto a la petición de designación en clase 10, refieren que de las constan-cias de las actuaciones administrativas relacionadas surge que a esa fecha no existían cargos vacantes ni tampoco las partidas presupuestarias necesarias para hacer frente tal designación. Relatan que cuando la actora reitera su petición en el año 2004, si bien se contaba con las posibilidades presupuestarias, ya no se desempeñaba en dicha reparti-ción; por lo que el reclamo resultaba improcedente y quedaba sujeto a la prudencial apreciación de la autoridad competente.

   A todo evento, plantean que de admitirse el pago de las diferencias remunerato-rias, el mismo debe ser efectuado a partir de la efectiva designación y nunca con anterio-ridad a los dos años precedentes a abril de 2004; por cuanto las anteriores estarían pres-criptas porque no habían sido peticionadas; ello siempre que haya prestado efectivamen-te funciones, cuestión que niegan ya que desde marzo de 2000 no las presta.

   Ofrecen prueba.

   C) Dictamen del Procurador General del Tribunal.

   El Señor Procurador General propicia el rechazo de la acción por los siguientes argumentos: (i) Sostiene que la propia actora sabía que no había vacante a fin de hacer lugar a su solicitud de asignación en la clase que correspondía conforme a las funciones que cumplía, Inspectora y (ii) Agrega que como el 7 de marzo de 2000 fue desafectada de la Subsecretaría de Turismo, ya no puede aspirar al nombramiento en un cargo que no puede ejercer.

2. PRUEBA RENDIDA:

   1) Instrumental:

   • Expte. Administrativo N°: 654-L-2004-18002 “L.N. s/ Inclusión Tramo Inspección”, y sus acumulados N°: 566-L-96 y 976-L-2006" que obran en el Tribunal según constancias de fs. 12.

   • Copia de la Resolución N°: 60 del Subsecretario de Turismo ( fs.1)

   De las constancias de las actuaciones administrativas surge:

   • Con fecha 18.07.94 mediante resolución conjunta N°: 206 S.G.G. y N°: 553 H. se realiza el pase a planta permanente de la Sra. N.L. a partir del 1.08.94, siendo su situación de revista en la Clase 07 (fs. 11 del expte. n°: 566-L-96).

   • Mediante resolución N°: 445 de la Subsecretaría de Turismo (30.08.94) por ne-cesidades de servicio se ratifican las tareas de Inspectora que realiza (fs. 14 del expte. n°: 566-L-96).

   • El día 5.02.96, la actora solicita la asignación a clase 10. Motiva su petición la existencia de una vacante del Sr. N.M. por jubilación. (fs. 6 del expte. n°: 566-L-96).

   • El 23.01.97, la Subdirección de Recursos Humanos informa que de acuerdo al art. 30 de la ley de presupuesto 6454 no se cuenta momentáneamente con el cargo ni con el crédito presupuestario para acceder a lo peticionado (fs. 23 vta del expte. n°: 566-L-96). El acto administrativo fue notificado el 30.01.97.

   • Mediante resolución N°: 60 del 7.03.00 el Subsecretario de Turismo deja sin efecto la resolución N°: 445 y se la desafecta de la Fiscalización de Servicios Turísticos. (fs. 51 del expte. n°: 654-L-2004-18002).

   • Con fecha 3.04.03 la actora solicita la...