Sentencia nº 94915 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 30 de Septiembre de 2009

• Ponente: KEMELMAJER, ROMANO, PEREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 30 de Septiembre de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 87

En Mendoza, a treinta días del mes de setiembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 94.915, caratulada: “FUNDACIÓN SAN PÍO X EN J. 113.648/31.095 FUNDACIÓN SAN PIO X C/CENCOSUD SA P/CUMPLIMIENTO CONTRATO S/INC. CAS.”.

Conforme lo decretado a fs. 86 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. A.K.D.C.; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; terce-ro: DR. A.P.H..

A N T E C E D E N T E S

A fs. 18/33 el abogado L.D.C., por Fundación San Pio X, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones a fs. 750/756 de los autos n° 113.648/31.095, caratulados: “Fundación San Pio X c/Cencosud SA p/Cumplimiento contrato”.

A fs. 40/41 se rechaza el recurso de casación, se admite formalmente el de in-constitucionalidad y se ordena correr traslado a la parte contraria.

A fs. 48/51 vta. Regam SA contesta y solicita su rechazo con costas. A fs. 60/63 vta., C. asume igual posición procesal.-

A fs. 81/82 vta. dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja acoger parcialmente el recurso deducido sólo en lo relativo a la impo-sición de costas, mas no en cuanto hizo lugar a la reducción de la cláusula penal.

A fs. 85 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 86 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA.

   Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

   1. El 30/6/2003, en autos n° 113.648, originarios del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil, la Fundación San Pío X promovió demanda ordinaria contra Cencosud SA con el objeto de que se la condene “a cumplir las obligaciones pendientes a realizar y que fueran asumidas en el contrato de permuta del 26/2/2002 detalladas en el capítulo VII; la sentencia deberá fijar un plazo para que cumpla con las obligaciones de hacer pendien-tes, y para el supuesto de que no lo haga se dé la opción a la actora para que lo realice a costas del deudor o que éste pague los daños y perjuicios provenientes de su inejecu-ción”. Relató que para la construcción de dos centros comerciales e hipermercados (Jumbo y Easy) Cencosud adquirió un inmueble que linda con un predio de su propie-dad donde funcionaba una capilla abierta al público; que el terreno de la fundación que-daba encerrado por la playa de estacionamiento del centro comercial; que en consecuen-cia, Cencosud SA se comprometió a buscar un terreno y realizar las obras necesarias para que la fundación pudiera trasladase a las nuevas instalaciones; luego de varias ofer-tas, se aceptó realizar la obra propuesta en el inmueble con frente a calle B.M.-tre y M.B. de G.C., firmándose un acuerdo marco en octubre del 2000 por el cual C. se comprometió a adquirir el inmueble y construir otra capi-lla e instalaciones de vivienda para los sacerdotes; C. comenzó las obras, pero ante la urgencia de habilitar el centro comercial, solicitó que se efectuaran las permutas de los inmuebles aún cuando faltaba concluir parte de las obras comprometidas, petición a la que la fundación accedió, celebrándose el 26/2/2002 un contrato de permuta de in-muebles y de ejecución de obras y obligaciones faltantes a cargo de Cencosud SA; el contrato dejó constancia de la entrega de la posesión de ambos inmuebles por parte de los permutantes y enumeró veinte obligaciones de hacer administrativas y otras presta-ciones pendientes de ejecución a cargo de Cencosud. Adujo que entre las obras pendien-tes hay algunas de importancia confesional (capilla católica, abierta el público) y otras de importancia estructural, en tanto hay problemas de humedad provocada por filtracio-nes; dijo que ante la falta de cumplimiento por parte de Cencosud SA le envió una carta documento; C. reconoció el reclamo efectuado e informó que lo había puesto en conocimiento de la aseguradora de cauciones SA a fin de que se ejecute la garantía por fondos de reparo de la obra; que el 22/11/2002 se procedió a la constatación de las obras faltantes. También reclamó la cláusula penal pactada en 50 dólares diarios por día de demora. Ofreció prueba.

   2. El 5/8/2003, Cencosud SA citó en garantía a Compañía constructora Regam SA y a la Aseguradora de Cauciones Cía. de Seguros.-

   3. A fs. 69/73 C. contestó la demanda; negó los hechos, especialmente que existieran prestaciones pendientes; sostuvo que por efecto de la permuta la actora recibió un inmueble más grande que el que tenía y una iglesia nueva; que no correspon-día el devengamiento de cláusula penal alguna y que, en todo caso, la sanción era noto-riamente desproporcionada. Ofreció prueba.

   4. A fs. 244/255 compareció Regam SA; reconoció haber sido ella quien cons-truyó la capilla pero negó que existieran prestaciones pendientes; también sostuvo que no era deudora de cláusula penal alguna.

   5. A fs. 259, el 21/11/2003, la actora interpuso recurso de reposición contra el decreto que tuvo por parte a Regam SA; sostuvo que no era la persona citada (Compañía constructora Regam SA) y que, además, no había reconocido ninguna de las obligacio-nes que daba lugar a la demanda, por lo que no tenía interés en su defensa ni estaba legi-timada como tercerista coadyuvante. Regam SA se opuso al recurso de reposición; igual posición asumió Cencosud SA.

   6. Siguieron a esta incidencia procesal una serie de presentaciones e impugna-ciones en las que se pierde el más avezado de los abogados y el mejor de los jueces, todas mezcladas con análogas presentaciones respecto de la otra citada, la aseguradora. De toda esta confusión que duró seis meses (hasta abril de 2004), plagada de reposicio-nes y aclaratorias, emana que la citación de la aseguradora se tuvo por desistida con cos-tas a Cencosud; en cambio, Regam SA continuó en el proceso; las costas se impusieron el 50% a la actora y el 50% a Cencosud.-

   7. La causa se abrió a prueba y se rindió la ofrecida; también en este período existieron incidencias de todo tipo. Finalmente, el 23/11/2006 (fs. 608/622), el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda de cumplimiento de contrato y condenó a “Cencosud SA, Regam SA, y Seguro de cauciones, en forma solidaria, a realizar todos los actos necesarios a fin de cumplir con las obligaciones pendientes a realizar y que fueran asumidas en el contrato de permuta del 26/2/2002 que se detallan en el capítulo VII de la demanda en el término de cuarenta días de quedar firme la sentencia, bajo apercibimiento de disponer que la actora las realice a costa de los demandados o que éstos paguen los daños y perjuicios provenientes de su inejecución”; también condenó a pagar en forma solidaria la suma de cincuenta pesos con más el ajuste mediante la apli-cación del coeficiente de ajuste CVS desde la fecha de la mora (26/6/2002) hasta el efec-tivo cumplimiento total de las obligaciones pendientes”. Por otro lado, fijó el monto de las obras a realizar en un mínimo de $ 40.425. Nuevas aclaratorias siguieron a la senten-cia, entre ellas, que la multa era de 50 dólares diarios desde el 26/6/2002.

   8. Apelaron la aseguradora, Regam SA y Cencosud. Los profesionales que re-presentaron y patrocinaron a C. renunciaron a esa vinculación y la demandada compareció con nuevos letrados.

      A fs. 699/700 la actora respondió a la apelación de la aseguradora; sostuvo que la situación procesal era confusa pero que dejaba sometida la cuestión a lo que decidiera la Cámara por lo que, en todo caso, pedía ser liberada de las costas.-

      A fs. 704/715 la actora respondió a los agravios de Regam SA; aclaró que ella nunca citó a R. y que si ésta no quería ser incorporada en la condena la bastaba con no comparecer; sin embargo, se hizo parte, ofreció prueba, etc.; pidió que la apelación se declarase desierta; concluyó que su preocupación eran las costas; que no tenía interés en la condena de Regam, todo lo cual dejaba a decisión de la Cámara; que no tenía ningún reclamo contra la constructora, con quien no estaba vinculada contractualmente y que por esta razón, había pedido se la excluyera del proceso; que cualquiera sea el resultado, la actora no debía cargar con las costas de la actuación de Regam ni en primera ni en segunda instancia.

      A fs. 721/722 C. insistió en la condena solidaria de Regam y pidió el rechazo de su recurso.

      A fs. 727/731 la actora insistió en la procedencia de la cláusula penal pactada; sostuvo que no era desproporcionada y que, en definitiva, C. llevaba más de cin-co años sin cumplir con las obligaciones a su cargo; destacó que las cláusulas de la con-tratación habían sido impuestas por C., tal como surgía del hecho de que el in-cumplimiento de ésta significaba una multa diaria de 50 dólares; en cambio, el incum-plimiento de la actora se prefijó en 500 dólares.

   9. A fs. 750/756 el 8/10/2008, la Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso de la aseguradora y parcialmente a los de Regam SA y de Cencosud. En definitiva: (i) hizo lugar a la demanda y condenó a C. y a Regam SA en forma solidaria a realizar todos los actos necesarios a fin de cumplir con las obligaciones pendientes a realizar y que fueran asumidas en el contrato de permuta del 26/2/2002 detalladas en el capítulo VII de la demanda en el término de cuarenta días de quedar firme esa resolución, bajo apercibimiento de disponer que la actora las realice a costa de los demandados o que éstos paguen los daños y perjuicios provenientes de su inejecución, a opción de la...