Sentencia nº 75623 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 3 de Febrero de 2009

• Ponente: SALVINI, LLORENTE, BÖHM
• Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 115

En Mendoza, a tres días del mes de febrero del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 75.623, caratulada: "BA-LLARINI NELLY C/MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO S/A.P.A.".

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. H.A.S., segundo Dr. P.J.L. y tercero Dr. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 8/14 la Señora N.G.B., por medio de representante, interpo-ne Acción Procesal Administrativa solicitando se deje sin efecto la decisión dictada de cesación de la prestación de servicios en el municipio y se efectúe el nombramiento en la planta permanente de la misma y se ordene el pago de los salarios caídos desde el mes de febrero de 2001 hasta la fecha del efectivo pago, con costas.

A fs. 26 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la deman-da a la contraria. A fs. 86/87 vta. contesta Fiscalía de Estado solicitando su rechazo con costas.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 112/113 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien con-sidera que corresponde desestimar la demanda interpuesta.

A fs. 113 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 114 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

I.-N.G.B. interpone acción procesal administrativa solicitando se deje sin efecto la decisión dictada de cesación de la prestación de servicios en el munici-pio y se efectúe el nombramiento en la planta permanente de la misma y se ordene el pago de los salarios caídos desde el mes de febrero de 2001 hasta la fecha del efectivo pago, con costas.

Identifica los actos administrativos cuya nulidad impetra y las actuaciones reali-zadas en sede administrativa.

Relata los antecedentes origen de la acción destacando que desempeñó funciones en la Municipalidad como contratada desde octubre de 1998 hasta enero de 2001 en forma efectiva e ininterrumpida en tareas propias de la comuna durante dos años y cua-tro meses.

Que mediante Decreto n° 367/00 se dejó sin efecto el contrato cuando había quedado embarazada.

Que ha superado el máximo previsto en el art. 15 inc. c de la ley 5892 y confor-me la Paritaria Municipal homologada por Decreto n° 1827 tiene derecho a la estabili-dad. Es por ello que solicita se ordene su reincorporación, designación en planta perma-nente y el pago de los salarios caídos.

Funda los aspectos formales de la acción, individualiza los actos impugnados, formula consideraciones respecto de la denegatoria tácita producida en el recurso de apelación ante el Concejo Deliberante. Luego analiza la protección de la maternidad a la luz de la notificación del embarazo (art. 56 ley 5811), las copias del certificado médico y el certificado de nacimiento de su hija.

Afirma que no podía dejarse sin efecto el contrato y que la Comuna debió rein-corporarla, cuestión que no se hizo en desconocimiento de las leyes que protegen a los empleados públicos municipales.

Que si hija nació el 15 de agosto de 2001 por lo que se encontraba protegida hasta el 15/4/02.

Denuncia la ilegitimidad de los Decretos y Resoluciones atacadas, afirma que las autoridades que resolvieron el planteo nunca tuvieron en cuenta las disposiciones de la ley 5892 ni siquiera para descartar su aplicación.

Afirma que su designación por contratación transitoria contraría lo dispuesto por el art. 32 de la ley 3909.

Desarrolla argumentos sobre los agentes municipales de planta permanente y aquellos que no lo son. Distingue al personal designado para tareas por temporada, de-signación eventual, modalidades flexibles de la ley 24083 y designaciones a plazo fijo.

Considera que una persona que trabaja más de dos años para la Municipalidad nunca podría ser para tareas de temporada ni eventuales y que la única categoría no permanente que queda es la de designaciones a plazo fijo del art. 15 inc. c ley 5892.

Que éstas son por períodos de hasta un año renovables por el municipio por una sola vez, vencida la prorroga el contrato no podrá ser renovado.

Que en razón de lo expuesto, considera que la Municipalidad ha actuado con fraude de la ley desde que la mantuvo en una situación en la que no era permanente por más de dos años.

Que el objetivo del Acta Paritaria n° 12 del 2/11/99 era que aquellos agentes que tuvieran más de dos años de contratados pasaran a revistar en planta permanente (Decre-to n° 1827/00)..

Insiste en su reclamo de revocación de los actos administrativos impugnados, su reincorporación, designación en planta permanente y el pago de los salarios caídos des-de que se le impidió ilegítimamente continuar prestando servicios, con más sus intereses y costas.

Funda en derecho, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se haga lugar a la acción como lo solicita.

2. El Fiscal de Estado responde la acción negando cada una de las afirmaciones realizadas por la actora.

   Afirma que la actora nunca perdió su carácter de personal no permanente y que el decreto que dispuso la no renovación de la contratación de la actora se debió a que las razones de servicio que motivaron su contratación habían cesado.

   Que la pretensión de salarios caídos no puede prosperar en atención a que los mismos sólo surgen cuando se tiene un derecho estatutario a la estabilidad.

   Cita jurisprudencia del Tribunal que refiere a los contratados en los municipios y su nombramiento en planta permanente.

   Considera que la actora cumplía funciones como contratada desde el mes de octubre de 1998 por lo que no cumplía con el requisito de antigüedad que requiere la norma. Que tampoco acredita que exista la imputación presupuestaria para la designa-ción de la actora en planta permanente.

   Ofrece prueba y peticiona que oportunamente se rechace la demanda, con costas.

3. El Procurador General del Tribunal citando reiterados pronunciamientos del Tribunal considera que no procede el nombramiento de la actora en la planta permanen-te de la Municipalidad. Respecto a la condición de embarazo destaca que habiendo sido reconocida por la administración, se encontraba habilitada para reclamar el pago de los...