Sentencia nº 93479 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 18 de Diciembre de 2008

• Ponente: KEMELMAJER, ROMANO, PÉREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 18 de Diciembre de 2008
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 54

En Mendoza, a dieciocho días del mes de diciembre del año dos mil ocho, re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 93.479, caratulada: “IMBESI FERDINAN-DO EN J. 83.768/31.043 IMBESI FERNANDO C/GARCÍA R. O. P/DESALOJO S/ INC. CAS.”.

Conforme lo decretado a fs.53 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. A.K.. DE C.; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; terce-ro: DR. A.P.H..

ANTECEDENTES

A fs.16/25 el Sr. F.I., por sí, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones a fs.176/ 190 de los autos n° 83.768/31.043, caratulados: “I.F. c/García R.O. p/Desalojo”.

A fs. 33 vta se rechaza el recurso de casación, se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 40/44, contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 48/49 vta. dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja acoger el recurso deducido.

A fs. 51 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 53 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN. ¿Son procedentes los recurso interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA.

   Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

   1. El 22/9/2005, por ante el Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, en autos n° 83.768, el Sr. F.I. inició desalojo “por precario contra R.O.G. y/o tenedores precarios e intrusos, sobre el inmueble de propiedad del Sr. I. sito en calle A. delV. 175, distrito P.M., Departamento de Guaymallén, cuyos otros datos se mencionan en el boleto de compraventa que se acompaña, subdivi-dido en dos departamentos, ocupados ilegalmente por personas cuya identidad en forma cierta desconozco”. Relató que el 10/8/10995, entre el Sr. F.I. por un lado y R.O.G. y N.M.G. por el otro celebraron “una operación comercial de permuta”, consistente en que los Sres. G. trasmitían a I. un in-mueble que habían recibido en la sucesión de su madre y a cambio I. transmitió un vehículo BMW. Que ambas partes tomaron posesión inmediata de las cosas permutadas; que prueba de esa posesión es que I. hizo mejoras en el inmueble que al momento de la venta era un simple lote (construyó dos departamentos completos); que el art. 6 del contrato dice que el inmueble se entrega libre de ocupantes; que no obstante estos ante-cedentes, en diciembre de 2004, cuando se dirigió al inmueble para revisar el avance de las construcciones, se le negó la entrada “por orden del Sr. G.”; que por esta razón denunció al demandado por ante la Fiscalía correspondiente; que por ese hecho pudo averiguar que el inmueble estaba ocupado por intrusos. Acompañó la siguiente prueba instrumental: boleto de compraventa, facturas y recibos de mejoras realizadas en el in-mueble, copia de impuestos inmobiliarios; pedido de desconexión presentado en Edem-sa; copia de las denuncias realizadas en sede correccional. Ofreció prueba testimonial. Fundó su derecho en el art. 2355 según la cual se considera legítima la adquisición de la posesión mediando boleto de compraventa.-

   2. El tribunal proveyó: “…de la demanda interpuesta, traslado a la contraria por el término de diez días con citación y emplazamiento para que comparezca, responda, ofrezca prueba y constituya domicilio legal dentro del radio del juzgado bajo apercibi-miento de ley (arts. 21, 74, 75, 212 y 399 bis del CPC…. Cumpla el oficial notificador con lo dispuesto por el art. 399 bis del CPC”.

   3. A fs. 37/46 hay una constancia de Mesa de Entradas, fechada el 12/12/2006 que dice: De conformidad con lo ordenado a fs. 53 y 114 se procede a desglosar 37/46 correspondiente al escrito Contesta demanda. Solicita vista a DGR presentado por Mau-ro H. en representación del Sr. R.O.G.”.

      A fs. 53 hay un decreto que dice: “12 de diciembre de 2005. Advirtiendo el tri-bunal que no se ha expedido respecto a lo dispuesto por el art. 29 del CPC pedido a fs. 37, a fin de evitar posibles planteos nulificatorios y lo dispuesto por el art. 46 del CPC, proveyendo el punto 1 de fs. 37, otorgar al Dr. M.H. por esta única y última vez el plazo de diez días para acreditar personería, bajo apercibimiento de ley (art. 29). Hágase saber a todas las partes que el otorgamiento del plazo comienza a correr desde la fecha del cargo de fs. 40, es decir, desde el 21/10/2005. Proveyendo el escrito de fs. 47, teniendo en cuenta los cargos que obran a fs. 47 vta. y 49, como se solicita, hágase efec-tivo el apercibimiento del art. 29 y en consecuencia por Mesa de Entradas procédase al desglose de las actuaciones de fs. 37/38/39/40/41/42/43/44/45/46. Fdo. R.M.-le. Juez”.

      A fs. 54, el demandado interpuso recurso de reposición; a fs. 56, O.R.G. ratificó lo actuado por H.M.; se corrió traslado del recurso de reposición a la actora; a fs. 62 el juez rechazó el recurso de reposición.

      A fs. 71/72 el demandado interpuso incidente de nulidad, al que no se dio trámite por no estar pagada la tasa..-

      A fs. 76, el tribunal decretó: “Atento a lo ordenado a fs. 53, y teniendo por in-contestada la demanda, de acuerdo a lo previsto por el art. 399 bis inc. 6, llámase autos para sentencia”.

      A fs. 78/80 el demandado interpuso recurso de reposición. A fs. 82 se corrió traslado a la actora del incidente de nulidad y el recurso de reposición. A fs. 87/88 el juez hizo lugar al recurso de reposición.

      A fs. 95 y vta. se hizo lugar al incidente de nulidad.

      Con posterioridad se sucedieron una serie interminable de recursos de aclaratoria

      A fs. 114, a un pedido de la actora, el tribunal decretó: “… por Mesa de Entradas procédase a dar cumplimiento a lo decretado a fs. 53. Continúe la causa según su estado. Art. 399 inc 6 del CPC”.

      A fs. 119 corre agregado un informe de la DGR.-

   4. A fs. 121/122 el juez de primera instancia hizo lugar al desalojo. Apeló el de-mandado y fundó agravios que fueron respondidos por el actor.

   5. A fs. 176/180 vta. la Cámara hizo lugar al recurso de apelación con estos fun-damentos:

      (a) La cuestión traída ante el Tribunal de Apelaciones se refiere a la legitimación activa, por lo que puede ser analizada aunque no haya sido propuesta en la primera ins-tancia. Además, las sucesivas reposiciones y nulidades resueltas, que adolecen de clari-dad, unido a un trámite procesal plagado de incongruencias y resoluciones contradicto-rias hace que deba considerarse prioritariamente la cuestión sobre la legitimación para promover un juicio de desalojo.-

      Conforme el art. 399, cuando se promueve una demanda de desalojo, hay que ponderar dos cuestiones trascendentes:

      – en primer lugar, quién está legitimado para promoverlo; según la norma, está legitimado el locador contra el locatario (calidad no invocada por el Sr. I.) y tam-bién el propietario, usufructuario y usuario contra quien no tiene título alguno a la ocu-pación y su obligación de restituir sea exigible.

      –en segundo lugar, cuál es la causal invocada para el desalojo o desahucio de él o los ocupantes.

      En el caso, I. adujo haber adquirido el inmueble por permuta y haber entra-do en posesión en forma inmediata; o sea, él adujo carácter de propietario y de poseedor.

      La legitimación consiste en que medie coincidencia entre las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender y para contradecir respecto de la materia sobre la cual el proceso versa estando dada la pauta por la titularidad, activa y pasiva, de la rela-ción jurídica sustancial controvertida en el proceso.

      En el caso, la contestación de la demanda fue desglosada; empero, al resolver el incidente de nulidad, el a quo privó de efectos al decreto de fs. 70 que a su vez había dejado sin efecto los de fs. 69 y 68 convalidando el desglose de fs. 53; luego, ante un recurso de aclaratoria que interpuso el demandado, ordenó la reincorporación por Secre-taría de las actuaciones incorrectamente glosadas, contrariando sus propios actos, y a pedido de la actora, ordenó a Mesa de Entradas dar cumplimiento a lo dispuesto a fs. 53. Este grosero error fue consentido por el demandado, quien además convalidó el trámite posterior, al no objetar el decreto de fs 121 que llamó autos para sentencia. Al expresar agravios, el demandado ha insistido en...