Sentencia nº 33584 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 10 de Diciembre de 2008

• Ponente: VARELA DE ROURA, GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 10 de Diciembre de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 477

En la ciudad de Mendoza, a diez de diciembre de dos mil ocho, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma, D.. T.V.-la de R., H.G. y G.M., y traen a deliberación para resolver en defi-nitiva la causa nº 126.647 caratulada: "A., Gumercinda c/Maldonado, A.H. y ots. p/ D. y P.", originaria del Décimo Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la aseguradora Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. a fs. 428 y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P. a fs. 430, contra la sentencia del 26 de noviembre de 2.007, obrante a fs. 412/419, que hizo lugar parcialmente a la acción por indemnización de daños y perjuicios promovida por la Sra. G.A. contra el Sr. A.H.M., contra Clínica Sana-torio Mitre S.R.L y contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P., condenado a los demandados a pagarle a la actora la suma de $ 20.000, con más sus intereses, impuso las costas a los accionados, hizo extensiva la condena a T.C.. de Seguros Ltda. y reguló los honorarios de los profesionales actuantes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs 475, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. V. de R., G. y M..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE R. DIJO:

1. Apela la aseguradora Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. a fs. 428 y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P. a fs. 430, la sen-tencia de la Sra. Juez del Décimo Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, del 26 de noviembre de 2.007 que hizo lugar parcial-mente a la acción por indemnización de daños y perjuicios promovida por la Sra. Gu-mercinda A. contra el Sr. A.H.M., contra Clínica Sanatorio Mitre S.R.L y contra el Instituto Nacional de Servicios sociales para Jubilados y P. condenado a los demandados a pagarle a la actora la suma de $ 20.000, con más sus intereses, impuso las costas a los accionados, hizo extensiva la condena a T.C.. de Seguros Ltda. y reguló los honorarios de los profesionales actuantes.

2. Para resolver la Sra. Juez a-quo sintetizó el reclamo de la actora que peticionó a los accionados la suma de $ 80.000 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses, en concepto de daños y perjuicios emergentes del daño sufrido en la intervención quirúrgica a que fue sometida el 23 de diciembre de 1993 por el Dr. Maldonado de la que quedó con una serie de trastornos que recién se los diagnos-tican como consecuencia de una placa radiográfica realizada en el año 2.000, que deter-minó la existencia de un cuerpo extraño en la pelvis menor y que se trata de una aguja quirúrgica que se encuentra alojada en su cuerpo desde la fecha de la intervención qui-rúrgica, es decir durante siete años lo que le ha provocado un padecimiento cruel y per-manente que alteró su vida normal, la tuvo disminuida y sometida a dolores, habiendo puesto en peligro su vida por una evidente negligencia. En-cuadra su reclamo en el ru-bro daño moral.

   Igualmente resumió la Sra. Juez a-quo los respondes del Instituto de Servicios Socia-les para Jubilados y P., de la citada en garantía y de la Clínica Sanatorio Mitre S.R.L., para luego analizar la prueba rendida y considerar los alegatos presen-tados.

   Sobre esa base analiza la responsabilidad de los Hospitales, Clínicas y Sanato-rios a la que califica de obligación objetiva de seguridad que tiene como sustrato la cul-pa de médico interviniente. Luego hace lo propio con la responsabilidad de las Obras Sociales, a la que califica de contractual y que surge de su obligación de brindar cober-tura a su afiliado, debiendo responder por el incumplimiento del sanatorio al que delegó la prestación que debía a su afiliado. Asume también una obligación accesoria de segu-ridad, que se basa en la culpa del médico o persona empleada por el ente para cumplir el servicio. Finalmente analiza la responsabilidad médica que se apoya en la culpabilidad del profesional, en la existencia del daño que sobrevino a causa y la relación de causali-dad entre el incumplimiento y el daño ocasionado, teniendo en cuenta que en estos ca-sos la carga de la prueba recae sobre quien invoca el mal desempeño del profesional. La obligación de este último es de medio y no de resultado porque lo que se po-ne en juego es la prudencia y diligencia y no el alivio o mejoría del paciente. El médico se compromete a arbitrar todos los medios del arte de curar, su propia experiencia y las disciplinas científicas que la profesión pone a su alcance para procurar el objetivo final.

   Agrega la a-quo que la culpa médica fluye de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debida por un médico de la categoría o clase a la que pertenezca el profe-sional conforme surge de los arts. 512, 902 y 909 del C.C. Se trata de la conducta espe-rable y exigible conforme al título que ostenta, estribando la culpa en un obrar distinto al debido y exigible.

   Sobre esa base y teniendo en cuenta las normas legales aplicables realiza el aná-lisis de los hechos y las pruebas rendidas, en especial las conclusiones de las pericias y por las razones que explica, considera que se ha acreditado la presencia de un objeto curvo metálico (aguja de sutura de 2,5 cm de longitud) en la zona del abdomen pélvico de la actora, a nivel y altura de la pelvis menor, región presacra, consecuencia post traumática y post cirugía génito-abdominal practicada el 23 de diciembre de 1993.

   Cita para explicar la temática de los oblitos y la responsabilidad de los médicos y de los hospitales el fallo de la SCJMza. ”D., C. c/HospitalP. y ots.”(LL Gran Cuyo 2005, mayo, 405) en base al que sostiene que se trata de un supuesto de cul-pa y no de caso fortuito. Se trató, en el caso, de culpa o falta de diligencia conforme sur-ge de los hechos acreditados. Agrega que no obstante que los accionados afirman que se trató de un accidente quirúrgico por fatiga del material de sutura, no lo han probado con-forme la carga que les impone el art. 179 del C.P.C.

   Determina en consecuencia que la conducta del Dr. M. no fue la debida y por ello existe responsabilidad médica en el mismo, la que se hace extensiva a la Obra Social y al centro de salud demandado, deudores ambos de una obligación asistencial asumida frente a la actora, toda vez que las obligaciones de seguridad, como la que aquí se trata, reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía.

   Añade que la responsabilidad de la aseguradora deviene del contrato de seguro que la unía con su asegurado, responsabilidad típicamente objetiva que lo obliga a man-tener indemne a su asegurado de todo siniestro que ocurra durante la vigencia del segu-ro, debiendo responder dentro de los términos, condiciones y franquicia o descubierto a cargo del asegurado establecidos en la póliza de seguros acompañada.

   Analiza luego el reclamo bajo el rubro daño moral que estima la actora en $ 80.000 .

   Explica, a la luz de la jurisprudencia y la doctrina que cita, lo que entiende por daño moral y la forma de medirlo. En base a ello y las circunstancias acreditadas entien-de procedente el reclamo de daño moral estimándolo de conformidad con el art. 90 inc. 7 del C.P.C. en la suma de $ 20.000.

   A esa suma agrega los intereses calculados a la tasa moratoria de la ley 4087 desde el día del hecho hasta el dictado de la sentencia y desde allí el interés previsto por el art. 1 de la ley 7198 hasta la fecha del efectivo pago.

   Explica la forma en que impone las costas, y tiene presente para su oportunidad la solicitud formulada por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P. en el capítulo VIII de sus alegatos.

3. Al expresar agravios la aseguradora a fs. 451/456 solicita que se revoque la sentencia de la a-quo y se rechace la demanda incoada en todas sus partes con expresa imposición de costas.

   Se agravia en primer lugar porque la sentencia se funda sobre una base errónea en tanto afirma que las periciales médicas establecen en forma terminante que como consecuencia post traumática de la cirugía génito abdominal practicada a la accionan-te el 23 de diciembre de 1993 se encuentra la aguja curva de sutura de 2.5 cm de largo en la zona del abdomen. Sostiene que no se ha demostrado que el objeto curvo sea una agu-ja ni que se encuentre alojado en el cuerpo de la actora, ni que si así fuera, se deba a la cirugía practicada el 23/12/93. Se remite al efecto a la declaración de la testigo S.P.C. que es quien efectuó el estudio donde se produjo el hallazgo del ele-mento extraño, en base al que se demanda, quién respondió que no le constaba que a la actora le fuera dejado un elemento metálico posterior a la realización de una cirugía y que el cuerpo extraño que se proyecta en el estudio puede estar en cualquier parte, afir-mando que inclusive podía tenerlo la paciente entre sus ropas o ser algo que quedó en la camilla cuando le hicieron las placas.

   Señala que se afirma que la actora tiene un cuerpo extraño en la pelvis en base a me-ras suposiciones y conjeturas. Por ello afirma que no se ha demostrado la existencia del cuerpo extraño dentro del cuerpo de la actora, correspondiendo en consecuencia el rechazo de la demanda por no haberse acreditado el hecho imputado.

   En subsidio sostiene que las constancias de la Historia Clínica correspondiente a la intervención del Dr. M. no existe ninguna referencia a la rotura de una aguja, por lo que afirma que dicho accidente no se produjo en esa oportunidad.

   Destaca que el Perito Médico Dr. Fernando Cuartara a fs. 275...