Sentencia nº 42094 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 28 de Septiembre de 2010

• Ponente: VIOTTI, LEIVA, BOULIN
• Fecha de Resolución: 28 de Septiembre de 2010
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 42.094

Fojas: 897

En la ciudad de Mendoza a los veintiocho días del mes de septiembre de dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. A.M.V., A.G.B. y C.F.L., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 159.827/42.094 caratulados: "TRIPODI, ALDO ROQUE C/ BURGOS, CLAUDIO Y OTS. P/ D. Y P.” originaria del Tribunal de Gestión Judicial Asociada Civil N° 1 de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 803, de fs. 805 y de fs. 818, contra la sentencia de fs. 788/798.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?

2a. Cuestión: C..-

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. V., L. y B..-

Sobre la Primera Cuestión, la Dra. A.M.V. dijo:

1. Que a fs. 803 el co-demandado C.B.; a fs. 805 la parte actora; y a fs. 818 los Dres. R.W. y A.S. promueven recurso de apelación contra la sentencia de fs. 788/798, que hace lugar parcialmente a la demanda de indemnización de daños y perjuicios por mala praxis médica deducida por el Dr. A.R.T., hoy sus herederos.

   A fs. 834/851 expresa agravios el Dr. C.B., quien manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia en cuanto admite la demanda apartándose de las normas que rigen la responsabilidad médica y de la prueba rendida, donde consta que no se ha acreditado el daño. Sostiene que el J. a-quo no ha tenido en cuenta las historias clínicas agregadas a la causa, de donde surge una patología psiquiátrica compatible con sus afecciones de base, que nada tienen que ver con un hecho que se descubre fortuitamente cuatro años después de operado del corazón, la presencia de una pequeña aguja o trozo de ella, cuando se le practica un examen radiológico con motivo de una dolencia de carácter terminal, cáncer de vejiga, que culminó con su vida dos años después del descubrimiento. Agrega que el actor por su calidad de médico, sabía; como cualquier médico o estudiante de medicina, que esa aguja que se encontraba encapsulada por fibras no podía ocasionarle ningún daño, ya que no le causó ninguna molestia durante todo el período que desconoció la existencia de la misma. Considera que en la historia clínica del paciente se advierte que con el descubrimiento de la enfermedad terminal que lo aquejaba, se produce el agravamiento psiquiátrico. Realiza una serie de consideraciones sobre la responsabilidad médica, la técnica de la cirugía cardíaca y los elementos que se utilizan y quedan en el organismo, de similares características a la aguja encontrada, así como las normas de bioseguridad. Analiza los elementos de la responsabilidad para concluir que no existe antijuricidad, porque el hecho constituye una alternativa común de la cirugía de alta complejidad que no permite tener indefinidamente abierto al paciente para buscar un elemento diminuto e inocuo, que quizás, nunca se encuentre porque fue succionado por una de las bombas de aspiración que limpian el campo operatorio. En cuanto a la culpa, considera que no ha sido acreditada porque el equipo médico nunca advirtió la existencia de la aguja en el campo operatorio y la falta de la misma podía deberse a muchas otras circunstancias, que constituye un evento inevitable e imprevisible.

   Por otra parte, sostiene que el descubrimiento casual de la pequeña aguja con motivo de un estudio radiológico requerido por el cáncer que padecía el Dr. Tripodi, no le produjo ningún daño, ya que por su condición de médico conocía que la presencia de una pequeña aguja encapsulada no constituía ningún peligro a su salud. Por el contrario, las alteraciones y agravamientos de la patología psiquiátrica del paciente, son compatibles con una dolencia preexistente a la cirugía cardiovascular; y posteriormente, con la aparición del cáncer terminal, de lo que surge la falta de relación causal entre el hecho atribuido al médico y el daño sufrido. Analiza la prueba testimonial confesional, pericial, informativa rendida en autos, para concluir que no existe vinculación causal y mucho menos daño.

   En subsidio y para el caso de que se admitiera algún tipo de responsabilidad se agravia del monto fijado en concepto de daño moral, solicitando su reducción.

   A fs. 871/882 se agrega la expresión de agravios de los Dres. R.W. y A.S.; quienes consideran que la sentencia de primera instancia ha omitido la valoración de la totalidad de la prueba informativa, pericial y testimonial rendida en autos, de donde surge que no ha existido daño para el actor, factor de atribución de responsabilidad, ni relación de causalidad adecuada entre la conducta médica y el daño, porque se ha producido un hecho inevitable propio del riesgo quirúrgico. Analizan en forma minuciosa la prueba rendida para concluir que no se han acreditado los presupuestos de la responsabilidad por daños.

   A fs. 859/863 expresa agravios la parte actora quien pretende que se aumente el monto otorgado en concepto de indemnización, por considerar exiguo el fijado en la sentencia. Además, se agravia de la condena en costas por la parte en que se rechaza el rubro daño moral y del cálculo de intereses solicitando que no se aplique la ley 4087, desde el día de la operación hasta la sentencia de primera instancia, sino que se calculen los intereses a la tasa activa del Banco de la Nación, en su totalidad.

   A fs. 856/863; fs. 884/887 y fs. 890/891 se agregan las respectivas contestaciones solicitando el rechazo de los recursos planteados por las razones que allí exponen y a fs. 895 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.

2. En materia de responsabilidad civil de las actividades médicas, la prueba de la culpa del médico, es indispensable y la misma se traduce en la demostración fehaciente de que el profesional interviniente no ha puesto en su momento la diligencia necesaria en el arte de curar, en suma, no ha satisfecho adecuadamente esa obligación de medios y no de resultados. La responsabilidad profesional es aquélla en la que incurre el que ejerce una actividad al faltar a los deberes especiales que ésta le impone, y requiere para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. La misma aparece si puede establecerse la conexión causal entre una acción u omisión y el daño; éste debe haber sido originado y ocasionado por dicha acción y omisión.

   En la actividad médica, la presencia del daño, no es en todos los casos reveladora de causalidad jurídica adecuada. En el campo de la medicina, nunca puede descartarse que el resultado dañoso puede obedecer a factores y elementos diversos de la actuación médica y omisión o tardanza en la asistencia del enfermo. Por tanto, para que pueda configurarse la responsabilidad médica, es necesaria la demostración de que la prestación ha sido cumplida de una manera deficiente, con omisión de las diligencias que la naturaleza de su desempeño impone de conformidad con las circunstancias del caso, ya sea que se haya incurrido en imprudencia, impericia o negligencia. A través de la necesaria determinación del nexo de causalidad, se debe investigar si el resultado dañoso puede objetivamente ser atribuido a la acción u omisión de la clínica de internación o a los profesionales médicos de que ésta se prevale para la prestación del servicio de salud y el cumplimiento de su deber de seguridad.

   En conclusión, en los juicios en que se imputa responsabilidad médica por mala praxis, la prueba a cargo del actor, debe versar sobre actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria y no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento, pues aunque ese resultado no fuera el esperado no compromete responsabilidad alguna si aquella conducta considerada reprochable no está probado suficientemente.

   Todo tratamiento médico, cuenta con un margen de imprevisibilidad que tradicionalmente se denomina “alea”, de modo que aun tomando todos los recaudos necesarios, el resultado puede no ser el buscado, circunstancia que no siempre es reprochable al facultativo. La obligación del médico por su naturaleza, consiste en poner al servicio del enfermo, el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere, quedando fuera de discusión la existencia de impericia o negligencia, ante la sola demostración del daño, ni aun su vínculo causal con la actuación del profesional, es suficiente para desencadenar la responsabilidad médica,...