Auto nº 23423 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 5 de Septiembre de 2008

• Ponente: ANGRIMAN, GAITAN, LAMBARDI DE LUCCHESI
• Fecha de Resolución: 5 de Septiembre de 2008
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 23.423

Fojas: 95

San Rafael, 05 de septiembre de 2.008.-

Y V I S T O S:

Estos autos n° 23.423/30.258, caratulados: "N.O.M.C.M.W.J.P./ COBRO DE PESOS”, originarios del Tercer Juzgado Civil, Comercial y Minas de General A., de esta II Circunscripción Judicial, llamados autos para resolver a fs. 92.-

CONSIDERANDO:

1. Antecedentes y motivos del recurso.-

1. a) Lo que se trae a conocimiento del Tribunal mediante el recurso de apelación articulado por la parte demandada a fs. 66, es lo concer-niente al rechazo del incidente de nulidad incoado por la misma contra el decre-to de fs. 43, producido por el impugnado auto de fs. 61/62 vta.. Dicho auto luego de hacer referencia al concepto y requisitos para la procedencia del incidente de nulidad, expresa que el promovido a fs. 44/47 vta. no es procedente porque el decreto atacado “no ha provocado ninguna indefensión al demandado”, pues “no se ha producido ninguna prueba de las ofrecidas por el actor”, lo que hace que no exista “violación al derecho de defensa (art. 18 C.N.)” “ni se configuraron los presupuestos de la nulidad procesal: real, positivo y cierto (art. 94 del C.P.C.)”.-

1. b) La recurrente manifiesta su disconformidad con lo re-suelto, según los siguientes argumentos que se exponen sintéticamente:

   Que el decreto de fs. 43 viola las reglas del procedimiento, por cuanto nunca debió admitir las pruebas ofrecidas por el actor ya que las mismas fueron presentadas en un estadio procesal inoportuno. Correspondía que éste ofreciera la prueba informativa, reconocimiento y pericial caligráfica al contestar el traslado conferido a fs. 26 y no después como lo ha hecho, pues debía acreditar antes de seguir con el procedimiento, la autenticidad o validez de la prueba que había acompañado.-

   Que por otra parte, existe otro motivo por el cual las prue-bas no deben ser admitidas, pues el actor realiza su ofrecimiento conforme al art. 177 C.P.C. y de esa manera se incorporan medios probatorios (informativa a la A.F.I.P., a la D.G.R. y al Correo Argentino; de reconocimiento ofrecida en el punto 3 de fs. 41, apartados a, b, c y d; y pericial calígrafa) que debieron ser ofrecidos en la demanda, pues la informativa es en realidad una prueba instru-mental y las otras dos también tienen ese carácter por ser parte de las pruebas instrumentales ofrecidas en la demanda.-

   Que además debe considerarse, que la prueba ofrecida es totalmente extemporánea debido a que en autos no se han planteado hechos nuevos en cuyo caso sí la actora podría haber ampliado su prueba conforme al art. 177 inc. III del C.P.Civil.-

2. Solución del caso.-

2. a) Sabido es que para la procedencia del incidente de nulidad se requiere la presencia de tres presupuestos: a) vicio formal que quite eficacia al acto impugnado (conf. art. 94 inc. I del C.P.Civil); b) interés jurídico e inculpabilidad (conf. art. 94 inc. II); y c) falta de convalidación (conf. art. 94 inc. II) (conf. J.R.P., “Tratado de los actos procesales”, Ediar – Bs. As. 1.955, p. 486). Corresponde entonces analizar si en el sublite se encuentra cumplimentada la existencia de dichos presupuestos.-

   Conforme a los términos de la demanda, el procedimiento correspondiente al proceso iniciado mediante ella, es el “ordinario” regulado a partir del art. 163 en el Libro Segundo – Titulo Primero del Cód. Procesal Civil.-

   Así lo entendió el Juzgado y de acuerdo con ello lo ordenó a fs. 18 vta., pero luego al proveer a fs. 26 la contestación de demanda, confiere un “traslado” a la parte actora absolutamente ajeno al procedimiento correspon-diente.-

   A pesar del referido traslado, y aún no notificado el mismo, la actora solicita que se ordene la apertura a prueba (fs. 32), que es la que co-rrespondía según el art. 177 del C.P.Civil y así es dispuesto por el auto de fs. 33.-

   A continuación, la parte demandada advertida del error con-tenido en el proveído de fs. 26, requiere que se lo modifique según su pedimen-to que no se ajusta enteramente al proceso ordinario, pues si bien refiere que no es correspondiente “dar traslado de la contestación de la demanda al actor” (lo que es correcto según en párrafo anterior lo hemos dicho), agrega (incorrec-tamente) que debe permanecer “el traslado a la actora de la impugnación y oposición a prueba formulado por esta parte” (conf. fs. 34). El decreto que pro-duce lo solicitado, es de conformidad con ello (fs. 34 vta.), por lo que contiene tanto el acierto como el error que hemos señalado.-

   Producida luego la notificación del auto de apertura a prue-ba (cédula de fs. 39 y vta.), la parte actora efectúa el ofrecimiento de fs. 40/42 vta., que depara el decreto de fs. 43 (objeto del incidente de nulidad que nos ocupa) que dice: ...