Sentencia nº 85563 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 17 de Marzo de 2009

• Ponente: SALVINI, LLORENTE, BÖHM
• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 664

En Mendoza, a diecisiete días del mes de marzo del año dos mil nueve, reuni-da la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordi-nario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.563, caratulada: “CIRILLO EDGARDO W. C/I.P.V. S/A.P.A”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. H.A.S., segundo Dr. P.J.L. y tercero Dr. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 59/70, los Señores E.W.C., M.A., E.C., E.C., M.G., C.O., M.R. de C., M.L.S. y M.O.V., interponen acción procesal administrativa contra el Instituto Provincial de la Vivienda a fin de que les reconozca el pago de las diferencias salariales que se han producido por la implementación del Memorandum n° 92 del 31 de octubre de 2002, solicitando se declare la nulidad del mismo y de las Resoluciones 1260/04, 247/05 y 1909/05 en tanto y en cuanto no prevé el pago de horas extraordina-rias, con más los intereses y costas que genere el presente proceso.

A fs. 81 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria, quienes a fs. 514/526 y 531/535 contestan solicitando su re-chazo con costas.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 661/662 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien considera que procede desestimar la demanda.

A fs. 662 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 663 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

I.-E.W.C., M.A., E.C., E.C., M.G., C.O., M.R. de C., M.L.S. y M.O.V., interponen acción procesal administrativa contra el Instituto Provincial de la Vivienda a fin de que les reconozca el pago de las diferencias salariales que se han producido por la implementación del Memorandum n° 92 del 31 de octubre de 2002, solicitando se declare la nulidad del mismo y de las Resoluciones 1260/04, 247/05 y 1909/05 en tanto y en cuanto no prevé el pago de horas extraordinarias, con más los intereses y costas que genere el presente proceso.

Con respecto a la tasa de interés solicitan la declaración de inconstitucionalidad de la ley 7198 por afectar los derechos constitucionales que mencionan y por tratarse de un crédito alimentario.

Relatan que son empleados del instituto desde aproximadamente hace 30 años, que sus salarios se integran con la liquidación que se practica desde la Administración Central y que desde 1977 vienen percibiendo el su salario un item denominado FO.NA.VI., el cual se abona por planilla liquidada en el propio I.P.V. el que está sujeto a descuentos previsionales y obra social y es abonado regularmente desde la fecha indicada.

Que en 1994 ante una reestructuración del organismo con traslado de más de 300 empleados, se produjo, a través de las Resoluciones 1140 y 1141, un cambio en el Rubro FO.NA.VI.

Que en 1996 se reestructuró ese rubro y se derogó la resolución indicada a través de las resoluciones n° 27/96 y 138/96 por la cual se produjo un descuento salarial a todos los empleados de la institución de más del 30% y se modificaron aquellas pautas de razonabilidad e impersonalidad de distribución de los fondos, estableciendo nuevas pautas basadas en la arbitrariedad y voluntariedad de las autoridades del instituto, sumamente personalizadas y dependientes de la exclusiva voluntad del director del organismo.

Que por ello un grupo de empleados iniciaron proceso judicial caratulado A., R. y otros c/ I.P.V. s/A.P.A. que cuenta con sentencia que determinó que el FO.NA.VI. es un adicional permanente.

Que esta doctrina es importante para el caso ya que nuevamente se discute la naturaleza jurídica del FONAVI y la posibilidad del organismo de reglamentar su percepción e imponer obligaciones accesorias para su efectivo cobro, como de hecho se hace, además de ser utilizado como castigo (Resolución n° 20/2000).

Que en función de ello, a través del Memorandum n° 92 el Sr. Director dispuso que los actores debían cumplir un horario extraordinario que se extendía desde las 18:00 a las 21:00 los días martes y jueves, prohibiéndoles cumplirlo de corrido (Memorandum 56/2004). Que dichas horas modificatorias de las condiciones de trabajo, nunca fueron abonadas.

Consideran que se ha modificado unilateralmente el horario de trabajo en au-mento de las horas que se debían cumplir, sin modificar las obligaciones del empleador y prever una compensación económica.

Que reclaman todas las diferencias salariales generadas desde noviembre de 2002 hasta la fecha para poder mantener el equilibrio contractual o la ecuación econó-mica, sin que implique esta modificación un ejercicio ilegítimo del ius variandi del empleador. Afirman que se les ha aumentado la jornada de trabajo, que el pago de la sobrecarga horaria es discrecional, que significan un contraturno con daños como gastos de traslado y otros que mencionan.

Que por ello iniciaron reclamo administrativo que fuera desestimado por resolución 1260 cuyos argumentos reproducen.

Desarrollan consideraciones de la naturaleza jurídica del vínculo laboral afir-mando que la relación que une a las partes es un contrato administrativo de trabajo al cual le son aplicables los principios establecidos en la doctrina de la C.S.J.N. que men-cionan.

Afirman que existió modificación unilateral de las contraprestaciones contrac-tuales fijadas por las partes. Que el trabajador debe cumplir eficaz y dignamente su función dentro de lo establecido por ley y los estatutos correspondientes y para el emplea-dor abonar la remuneración y respetar los derechos a la estabilidad, cargo, grado jerárquico, carga horaria y demás establecidas en la ley.

Insisten que como consecuencia del memorandum se ha modificado sustancial-mente la ecuación económica patrimonial del contrato y ha violado los principios antes enunciados en tanto la administración ha aumentado casi un 20% la carga horaria agregando un turno distinto, sin modificar sus obligaciones.

Afirman que nunca consintieron la orden pero que se han visto obligados a cumplirla por las posibles sanciones disciplinarias o pecuniarias en caso contrario. Que algunos actores que no han podido cumplir con la orden sufrieron descuentos en sus haberes. Denuncian ejercicio discriminatorio de la autoridad administrativa al violarse el derecho al salario digno y el principio ante igual trabajo igual remuneración.

Destacan que a gran parte del personal se le permite realizar horario corrido y que a los demandantes se los obliga a cortar el horario y volver a las 18 horas con los consiguientes perjuicios. Denuncian discriminación que afirman probarán en autos.

Desarrollan argumentos respecto al presunto consentimiento de su parte, en especial respecto a la Resolución n° 20/2000.

Que dicha norma es de carácter general y por ello recién produce el daño concreto en la situación que relatan y por ello solicitan su inconstitucionalidad y nulidad en el caso concreto.

Insisten en la influencia del caso "A." cuya sentencia resulta aplicable al caso concreto y afirman que la mencionada resolución al considerar al FO.NA.VI. como un adicional discrecional, carece de toda validez jurídica y no puede ser aplicada.

Concluyen afirmando que la resolución impugnada adolece de vicios de legiti-midad ya que ha obviado normas de rango superior y pretende hacer valer sus decisiones de una norma interna del I.P.V. que a todas luces es inconstitucional.

Por último la aplicación analógica en contra de los derechos de los trabajadores que pretende realizar la administración, se encuentra abortada y prohibida por el art. 2° de la ley 20.744.

Ofrece prueba documental, instrumental, pericial y testimonial, funda en dere-cho y solicita que al resolver se haga lugar a la acción y se condene al I.P.V. a abonar retroactivamente todas las horas extraordinarias trabajadas por los actores desde la aplicación del memorandum 92 del 2002 y hasta la fecha, más intereses y costas.

2. El Instituto Provincial de la Vivienda responde formulando una...