Sentencia nº 85957 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 23 de Diciembre de 2008

• Ponente: PÉREZ HUALDE, ROMANO, KEMELMAJER
• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 2008
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 574

En Mendoza, a los veintitrés días del mes de diciembre del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 85.957, caratulada: "PROVINCIA DE MENDOZA Y FISCALIA DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/HOTELERA EMPRENDER S.A. S/ACC. LESIVIDAD”

Conforme lo decretado a fs. 573 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segundo: DR. FER-NANDO ROMANO y tercera: DRA. A.K.D.C..

ANTECEDENTES

A fs. 9/19 el Señor Asesor de Gobierno conjuntamente con el Señor Fiscal de Estado interponen acción de lesividad en los términos de los arts. 3, 19, 21 y concor-dantes de la Ley 3918 contra del Decreto 2181/03 en razón de tratarse de un acto admi-nistrativo que se encuentra afectado por vicios graves que lo tornan nulo pero que como goza de estabilidad en sede administrativa; vienen a solicitar se declare su nulidad judi-cialmente por resultar lesivo a los intereses públicos. A fs. 21 y vta. amplían la demanda y acompañan instrumental.

A fs. 24 se admite la acción de lesividad deducida y se ordena correr traslado de la demanda a la empresa Hotelera Emprender Sociedad Anónima.

A fs. 45/51 comparece el Dr. E.L.P. en representación de CA-SINO CLUB S.A. y solicita se lo tenga como tercero coadyuvante de la parte actora, pretensión que es desestimada por el Tribunal según auto de fecha 12.06.2006, obrante a fs. 108/109 y vta. de autos.

A fs. 73/85 comparece el Dr. C.A.E. por HOTELERA EMPRENDER S.A. y contesta la demanda solicitando su rechazo con costas.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes se agregan los alegatos obrando a fs. 548/552 el de la Provincia actora, a fs. 553/560 vta. el de la empresa de-mandada y a fs. 561/563 vta. el de Fiscalía de Estado.

A fs. 567/569 vta. incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Tri-bunal quien, por las razones que expone, aconseja que se rechace la demanda.

A fs. 570 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 573 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción lesividad deducida?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

I.R.S. DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1. Posición de la Provincia actora y de Fiscalía de Estado.

   La parte actora pretende que se declare la nulidad del Decreto 2181/03 en razón de tratarse de un acto administrativo que se encuentra afectado por vicios graves que lo tornan lesivo a los intereses públicos.

   Para fundar la pretensión y sostener la nulidad del Decreto 2181 dictado el 10.12.2003, que acogió al régimen de la Ley 5775 y su Decreto Reglamentario al em-prendimiento de un Hotel Categoría Cuatro Estrellas ubicado en la ciudad de San Rafael a nombre de la empresa Hotelera Emprender Sociedad Anónima, denuncian la existen-cia de dos irregularidades, a saber:

   1. El acogimiento al régimen se dispuso sin cumplir la exigencia de que se trate de un nuevo emprendimiento, es decir de la construcción de un edificio a partir de la sanción de la Ley 5775, y

   2. La declaración fue dispuesta sin tener en consideración que el pedido de aco-gimiento fue efectuado de manera extemporánea.

   Al precisar el interés público afectado, sostienen que la autorización otorgada en trasgresión al régimen de excepción establecido por la Ley 5775 y su decreto re-glamentario, se afecta en forma directa y grave a la moralidad pública atento que el jue-go de banca en la Provincia se encuentra prohibido por encontrarse en juego razones superiores de moralidad pública que han determinado que el Estado ejerza el monopolio de la actividad . Asimismo entienden amenazada la seguridad jurídica la que en el caso incide seriamente en la posibilidad de futuras inversiones en la Provincia, afectando también el equilibrio económico financiero del contrato de concesión que el Estado tiene suscripto con un particular para desarrollar la actividad en San Rafael ya que la menor recaudación que perciba el concesionario necesariamente deberá ser afrontada por la Provincia afectándose de este modo los intereses del fisco. Asimismo señala que el ac-tual concesionario del Casino San Rafael paga un canon del 5% de las utilidades brutas y que tal ingreso se vería afectado si se autoriza otro casino.

   Ofrecen prueba y en la ampliación de la demanda hacen reserva del caso federal.

2. Posición de la empresa demandada.

   A fs. 73/85 el Dr. C.E., en representación de la firma Hotelera Em-prender S.A., contesta la demanda y solicita su rechazo.

   Niega las afirmaciones de la parte actora y defiende la legitimidad del Decreto 2181/03. Afirma que no hay afectación del interés público pues la actividad desarrollada no es una actividad prohibida sino autorizada, lo que surge claramente de la interpreta-ción de los arts. 70 y 66 de la Ley 3365. Reclama que la resolución de esta causa des-canse en una interpretación que valore los derechos que se le otorgaran y que lo llevaron a realizar importantes obras e inversiones para dar cumplimiento al plazo que el mismo decreto señala.

   Sostiene que la obra realizada por Hotelera Emprender S.A. constituye un nuevo emprendimiento en los términos del art. 1º de la Ley 5775 y su decreto reglamentario y que el pedido de acogimiento fue realizado en término. Precisa que el propio decreto que declara lesivo el acto señala que la Acción de Lesividad no puede versar sobre la condi-ción de obra nueva del emprendimiento realizado, de allí que no se satisface el requisito de declaración de lesividad previa respecto al carácter de nuevo emprendimiento. Por otra parte afirma que se está frente a un nuevo emprendimiento y que la ley no habla de “nueva construcción” u “obra nueva” por ello una interpretación correcta del texto lleva a superar la limitada justificación que utiliza la actora y destaca que resulta poco serio sostener que la transformación de una estructura en ruinas de 3.400 m2 en un hotel 4 estrellas de 14.000 m2 es solo un simple rediseño. Para el supuesto que se entendiera por vía interpretativa que el artículo 2 del decreto reglamentario reduce el concepto de nue-vo emprendimiento a la construcción de un hotel desde cero, plantea la inconstituciona-lidad de la disposición por exceso reglamentario. Por último afirma que la obra cons-truida es técnica y jurídicamente una obra nueva y que así lo ha calificado la Municipa-lidad de San Rafael y ratificado el propio intendente. Remarca la conducta seguida por la Administración en casos similares donde se autoriza la construcción y habilitación de hotel casino aprovechando la estructura anterior de un “hotel”, y señala que tales son los supuestos del antiguo Plaza Hotel hoy Hotel Park Hyatt Mendoza, el del Hotel de Potre-rillos o el del hotel que se encuentra ubicado frente al Mendoza Plaza Shopping.

   Respecto a la extemporaneidad del pedido de acogimiento porque no se realizó en forma previa a la construcción del hotel que formaría parte del emprendimiento, afirma que la interpretación es antojadiza y rigorista. Entienden que el art. 3 de la Ley 5775 abarca un supuesto: si se solicita el acogimiento al régimen antes de la construc-ción del hotel, la aprobación del proyecto conlleva el permiso para la explotación de la sala, pero ello no excluye otro supuesto posible cual es que después de construido el hotel se requiera la incorporación al régimen requerido, como ocurre en autos, señala que la ley no prevé todos los casos; sólo establece una forma automática de acogimien-to, pero ello no significa que el pedido de acogimiento deba ser previo o simultáneo al inicio de las obras. Por otra parte, expresa que el proyecto presentado ante la Municipa-lidad de San Rafael para el inicio de obras siempre fue Hotel, Casino, Spa y Centro de Convenciones.

   Por último señala que en el caso no se cumple con un presupuesto esencial de la acción de lesividad, cual es que el acto lesione intereses públicos, ya que no basta la ilegitimidad y que se sostiene que se afecta en forma grave y directa la moralidad públi-ca, cuando es el propio Estado el que ha promovido y expandido la presencia del casino estatal a toda la geografía de la Provincia, instando en busca de mayores recursos todo tipo de juegos –quiniela, lotería, etc., las que publicita ostensiblemente. Tampoco se afecta la seguridad jurídica del Estado sino la del inversor que se ve ante la posibilidad de perder sus inversiones cuando fue la propia Administración la que la incentivó a hacerlas. En cuanto a la afectación del equilibrio económico financiero del contrato sus-cripto con la concesionaria del casino oficial de San Rafael, sostiene que la misma es inexistente y que la renta que obtendría el Estado con el funcionamiento del casino sería mucho mayor ya que la empresa debe aportar un 20% por ingreso bruto frente al 5% del Casino estatal concesionado. Por último solicita la aplicación de la teoría de los propios actos frente a la conducta desplegada con anterioridad por la Administración.

   Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

3. Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

   A fs. 567/569 vta., el señor P. General del Tribunal entiende que de la prueba arrimada a la causa se infiere que la construcción emprendida a los fines de eje-cutar el hotel proyectado configuraba una obra nueva o nueva construcción y que el pro-yecto incluía un casino, de dichos elementos también surge que, por la envergadura de la construcción, no puede ser considerada remodelación o ampliación. También entiende que la pericial contable desmiente la aseveración relacionada con la afectación patrimo-nial de la...