Sentencia nº 31408 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 16 de Abril de 2009

• Ponente: SAR SAR, BERNAL, GONZALEZ
• Fecha de Resolución: 16 de Abril de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.408

Fojas: 538

En la ciudad de Mendoza, a los dieciséis días del mes de abril del año dos mil nueve, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cáma-ra de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 126.974/31.408, caratulados “F.M.J.C. c/Dirección General de Escuelas p/D. y P.”, originarios del Sexto Juzgado Civil, venidos a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 464 por Dirección General de Escuelas, fs. 466 por el actor, fs. 467 por el perito A.C. y fs. 469 por el perito J.A.F., en contra de la resolución de fs. 447/456.

Practicado a fs. 537 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: S.S., B. y G..

En razón de encontrarse en uso de licencia el señor Juez de Cámara, Dr. Jor-ge A.B., Juez titular de esta Excma. Cuarta Cámara Civil de Apelaciones, de conformidad al agregado introducido por el Art. 2º de la Ley 3800 al inc. II del Art. 141 del C.P.C., la sentencia a que se refiere este acuerdo, será suscripta únicamente por los dos jueces restantes, D.. M.S.S. y F.G.G..

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. M.S.S., dijo:

I.L. en apelación la sentencia que glosa a fs. 447/456 por la cual el señor J. “a quo” hizo lugar a la acción de daños y perjuicios, condenando a la Dirección General de Escuelas, a pagar a la actora la suma de $141.440 calculada a la fecha de la sentencia, con más los intereses y costas hasta el efectivo pago.

A fs. 477 y 489 expresan agravios respectivamente la Dirección General de Escuelas y los actores, y solicitan la revocatoria del fallo que impugnan.

Los agravios son contestados por la contraria, quedando la causa a fs. 536 con autos para sentencia.

2. PLATAFORMA FACTICA.

   A fs. 44/61, se presenta el Sr. J.C.O.F.M., por in-termedio de apoderado, e interpone demanda de daños y perjuicios en contra de la Dirección General de Escuelas por la suma de $230.000, o en lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, intereses a la tasa activa y costas.

   Relata, que en el año 1.996 el peticionante contaba con 9 años de edad y cur-saba el tercer grado de la Escuela G.R.. Que el día 27 de noviembre de ese año, el reclamante se encontraba parado en el patio del establecimiento cuando estos compañeros lo empujaron fuertemente hacia adelante golpeando bruscamente su cara contra una columna. Dado el golpe, perdió el conocimiento y quedó tendido sobre el patio. Destaca la falta de vigilancia.

   Explica, que cuando los directivos tomaron conocimiento del hecho llamaron al servicio de emergencias "Serca" y la médica que lo revisara ordenó reposo por 24 hs., no obstante fue llevado al día de camping programado y no se informó a los pa-dres del accidente.

   Que a la madrugada del 28/11el niño poseía fuerte dolor de cabeza, vómitos y mareos, por lo que lo trasladaron al Hospital Notti, donde quedó internado. El gol-pe le provocó daño neurológico, apareciendo luego una epilepsia de etiología post traumática.

   Reclama: a) gastos terapéuticos $30.000; b) incapacidad: $100.000 -la estima en el 50%-; c) daño moral: $100.000.

   Entiende, que en la causa rige la responsabilidad contractual y que se ha vio-lado el deber de seguridad.

   La demandada contesta a fs. 68/72. Opone excepción de prescripción y efec-túa una negativa general y particular de los hechos.

   Respecto a la prescripción, sostiene la aplicación del actual Art. 1.117, con-forme el Art. 3° del C. Civil y entiende que el plazo de prescripción es de dos años, por cuanto la responsabilidad del Estado era extracontractual. I. daños. Invo-ca "plus petitio".

   A fs. 78/79 comparece la Fiscalía de Estado, adhiriendo al responde de su litis consorte.

   Admitida y sustanciada la prueba ofrecida, a fs. 447 se dicta sentencia.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA.

   Se adentra en el análisis de la excepción de prescripción, y a los efectos de determinar la normativa aplicable, parte del principio de la irretroactividad de la ley y sus excepciones.

   Señala, que en el caso, el hecho se produce en el año 1.996 y se agotan sus consecuencias en esa fecha, no existiendo conflicto temporal alguno. Analiza juris-prudencia y doctrina anterior a la reforma del Art. 1117 del C. Civil, y concluye que debe regirse la causa en la órbita de la responsabilidad contractual del propietario del colegio (D.G.E.), toda vez que es claro el actor al demandar en el sentido que opta por la responsabilidad contractual de conformidad al Art. 1.107 del C. Civil.

   Concluye, que en el caso la prescripción debe regirse por lo dispuesto por el Art. 4023 del C. Civil. Que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, con independencia de que quien imparte la enseñanza sea un colegio público o pri-vado, y aunque se trate de enseñanza gratuita.

   Alude a la obligación de seguridad que pesa sobre el colegio, e indica que ésta es siempre contractual, accesoria, que se trata de un deber absolutamente autó-nomo y es siempre una obligación de resultado, cuya violación genera responsabili-dad de naturaleza objetiva, desvirtuable mediante la demostración de las eximentes propias de todo sistema objetivo, que quedan a cargo del accionado.

   Concluye, que no queda acabadamente demostrado el hecho del menor que interrumpiera el nexo causal, por lo que entiende que la demandada resulta respon-sable.

   Analiza los daños sufridos por el actor, y tiene por probada la epilepsia post traumática y, dada la incapacidad del actor, fija la suma indemnizatoria en la suma de $100.000.

   En concepto de daño moral lo fija en $40.000.

   En punto a los gastos terapéuticos futuros y tratamiento psicológico otorga la suma de $1.440.

   En cuanto a gastos terapéuticos futuros, entiende que luego de la cirugía, y en etapa de ejecución de sentencia, deberá probarse sumariamente, en qué consistirá la medicación que se le deberá suministrar y, en su caso, el valor de la misma.

   Aplica costas a la demandada vencida.

4. LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN.

   1. Agravios de la Dirección General de Escuelas:

      A fs. 477 expresa agravios la Dirección General de Escuelas. La primera crítica está dada por el saneamiento del proceso que efectuó la Juez “a quo” al dejar sin efecto el llamamiento de autos para sentencia y correr traslado de la excepción de prescripción, la que fue contestada por la actora conociendo los alegatos formulados por la demandada, lo que implicó una ventaja desmedida a favor de la demandante.

      El agravio se extiende a la aplicación de la doctrina y jurisprudencia anterior al nuevo artículo 1117 del C. Civil. Sostiene que para los establecimientos educacio-nales la responsabilidad era extracontractual fundada en el Art. 1112 del C. Civil; de allí que la prescripción era bienal conforme el Art. 4037 del C. Civil.

      Que la Sra. Juez incurre en una contradicción, pues si entendía que la respon-sabilidad era contractual no debió aplicar los intereses desde el día del hecho -propio de la órbita aquiliana- sino desde la constitución en mora. Que tampoco se tuvo en cuenta que la extensión de la reparación es menor en la órbita contractual, y que se ha omitido en la sentencia la consideración de una concausa, como sería la convul-sión afebril que habría sufrido el actor dos años antes del accidente.

      Alude a una errónea valoración de la prueba, en cuanto se ha restado valor a las testimoniales de las maestras. Tampoco se ha analizado la incidencia que la con-ducta de la madre tuvo sobre el entonces menor de edad, al que mandó al día si-guiente a la escuela a pesar de que el niño había tenido vómitos el día anterior.

      Alude a la falta de relación de causalidad entre la epilepsia y la caída del me-nor en la escuela. Analiza la prueba médica y las pericias, destacando lo siguiente:

   1. La historia clínica del Hospital Notti refiere que el niño tuvo una convul-sión afebril a los 7 años de edad.

   2. Se cita el informe de fs. 230 elaborado por el Dr. M.F., que alu-de a una epilepsia post traumática, sin hacer mención a que tal informe es posterior en 9 años al hecho base de autos. El informe del Dr. F. se elabora en ese mo-mento sobre la base de los relatos formulados por la madre.

   3. Se alude a la testimonial de R., que refiere haber leído la historia clínica del Hospital Notti, pero que ignora el antecedente de la primera convulsión del menor a los siete años.

   4. El Dr. M.F. solo alude a un “diagnostico presuntivo de epilepsia post traumática”.

   5. Indica que los actores debieron confirmar el diagnostico de presunta epi-lepsia post traumática con los estudios pertinentes. Que los estudios realizados refie-ren a una epilepsia generalizada, sin signos focales. Sin foco individualizado, no puede hablarse con certeza de una epilepsia postraumática. Tal circunstancia debió ser probada por la actora y ésta no lo hizo. También se agravia de la supuesta necesi-dad de una operación que surge de la pericia, lo que no formó parte de la pretensión de la actora.

      El agravio se extiende a la arbitrariedad en la valuación del daño. La Juez parte de la base que el niño debe ser intervenido quirúrgicamente, y los actores nun-ca aludieron a esta operación, por lo que la cuestión es “extrapetita”. Critica la apli-cación de intereses desde la fecha del hecho, cuando los mismos debieron aplicarse en su caso desde la iniciación de la demanda, por encontrarnos frente a una respon-sabilidad contractual.

      En cuanto a los gastos terapéuticos futuros, resultan inadmisibles en razón de que no han sido objeto de pretensión. En el sentido expuesto, solicita se revoque la sentencia.

      A fs. 494 contesta la actora. Acerca del vicio procesal alegado por la apelan-te, insiste en...