Sentencia nº 31042 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 19 de Febrero de 2008

• Ponente: GONZALEZ, SAR SAR, BERANL
• Fecha de Resolución: 19 de Febrero de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.042

Fojas: 102

En la ciudad de Mendoza, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Mi-nas, de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a delibe-ración para resolver en definitiva estos autos Nº 153.589/31.042, caratulados “C., F. c/Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros p/Ejecución de Honorarios”, origina-rios del Décimo Primer Juzgado Civil, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 69 en contra de la resolución de fs. 63/66 y su aclaratoria de fs. 71.

Practicado a fs. 101 el sorteo establecido por el Art. 130 del Códi-go Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: G., S.S. y B..

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resol-ver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. F.G.G., dijo:

I.C. la sentencia de fs. 63/66 y su aclaratoria de fs. 71 y vta., apela a fs. 69 la demandada y citada en garantía, quien funda su re-curso a fs. 85/86, pidiendo se revoque la sentencia y su aclaratoria y se disponga el rechazo total de la ejecución con costas.

La queja es contestada por la actora a fs. 90/92, quien solicita el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia.

2. En el fallo apelado, la juzgadora trata y desestima las excep-ción de falta de legitimación sustancial pasiva e inhabilidad de titulo opuesta por las demandadas a fs. 44/46.

   Respecto a la primera defensa, la aseguradora la centra en el hecho de responder “solo conforme a la cobertura que surge de la póliza de seguros contratada y la franquicia allí estipulada…”.

   Cuando rechaza la defensa, la sentenciante expresa que adhiere a la tendencia jurisprudencial que, tanto a nivel Nacional como Provincial, sostiene la inoponibilidad de la franquicia al damnificado, citando para ello la causa N° 86.383, caratulada “C., M.Y. en J: 35.969/8.975 -C., M.Y. c/Russo, N. p/D. y P.- s/Inc. C..” de la SCJMza. resuelta con fecha 20/10/2006.

   Luego de dejar sentada tal posición, agrega que “el perito fue sor-teado y ello implica que se desempeñó a los términos del Art. 191 del C.P.C. y su nota, fue un auxiliar del J. y no un consultor que asiste a la parte… por lo que no quedan dudas de que al perito no le resulta oponible el límite de la franquicia contratada entre el demandado y su asegurado-ra, pues aparece como un tercero ajeno al mismo y su intervención en autos lo constituye en un auxiliar del Juez a fin de colaborar con el mis-mo en el proceso...”.

   Concluye, en que la aseguradora y la demandada resultan ser los legitimados pasivos en la presente ejecución por ser los condenados en costas y porque el límite de la franquicia contratado no le resulta oponi-ble al perito.

   En su agravio, la recurrente cuestiona esta conclusión remitiéndo-se a lo resuelto en la causa N° 88.691, caratulada “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en J: 108.704/37.762 -P.D., T. c/Fernández, W. y Ot. p/D. y P. s/Inc. C..”, donde con fecha junio del 2007 la CSJMza. cambia la postura que venía sosteniendo y se adhiere a la jurisprudencia de la Corte Federal, soste-niendo la oponibilidad de la franquicia, al damnificado.

   En base a ello, el recurrente insiste en la procedencia de su de-fensa, manifestando que la franquicia resulta oponible a todos los que intervinieron el proceso principal, conforme a lo que se decidió, que no fue objetado, y por ello no podía ser objeto de nuevo tratamiento en la presente ejecución donde la Juez “a quo” aparece realizando considera-ciones contrarias a lo que había resuelto a fs. 399/400 del juicio princi-pal.

   Agrega, que la Mutual solo es deudora de lo que se dispuso en la condena, e incumbe al acreedor reclamar a cada uno lo que corresponde. Que en el caso al oponer la defensa a fs. 44 y vta., se dijo, corresponde a su cargo un monto de $294,08 y no por los $1.894 reclamados, por lo que correspondería admitir la defensa con costas en el exceso en que incu-rrió el actor.

3. Tratando este agravio, se advierte asiste razón al apelante al invocar el cambio de criterio respecto a la oponibilidad de la franquicia al damnificado en base a la actual postura que sostiene la CSJMza en la causa N° 88.691, citada precedentemente.

   Ahora bien, frente a esta nueva postura, cabe preguntarse si la oponibilidad de la franquicia afecta al cobro de los honorarios que ejecu-ta en autos el perito sorteado, el que aparece como un tercero ajeno al contrato celebrado entre aseguradora y asegurado, y se desempeña en el proceso como un auxiliar del juzgador.

   El punto ha sido tratado específicamente por la doctrina en el co-mentario al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, del 19/04/2007, caratulado “V., A.M. c/Línea 213 SAT, escrito por G.D. y S.A.F. (La Ley 10/12/2007, 10).

   En dicho fallo la Cámara Nacional de Apelaciones aborda la cues-tión relativa a la facultad de los peritos para reclamar el pago de sus honorarios a la citada en garantía no condenada en costas, sin que les sea oponible al efecto la franquicia pactada en el contrato de seguro.

   Allí la citada en garantía pretendía eximirse de abonar el 50% de los honorarios regulados al perito (Art. 77 “in fine” C.P.C.N.) invocando a tales fines la franquicia que limita su participación cuantitativa en el pa-go de la indemnización, desestimando el Tribunal actuante los argumen-tos de la aseguradora, al sostener que la relación que la vincula con el auxiliar es de índole netamente procesal derivada de su condición de par-te en el juicio y no de su relación con el asegurado.

   El Tribunal citado, deja sentado que “En una ejecución de honora-rios motivados en la realización de una pericia médica, resulta improce-dente oponer al perito la franquicia pactada en el contrato de seguro, pues la relación que vincula a la citada en garantía con el experto es de índole estrictamente procesal derivada de su condición de parte en el juicio y no de su relación con el asegurado, ello sin perjuicio del derecho de la aseguradora a repetir del condenado en costas o del asegurado la suma que se vio obligada a pagar.”

   En el comentario al fallo, los autores mencionados precedentemen-te comparten la decisión a que se arriba y agregan otras consideraciones -que a continuación se transcriben- con soporte en doctrina y jurispru-dencia que dan fundamento a la conclusión que mas adelante se consigna.

   Con acierto, se sostiene que “Es sabido que la intervención de las aseguradoras en litigios generados a raíz de daños que causaran sus ase-gurados se debe a una figura de índole estrictamente procesal, esto es, la citación en garantía contemplada en el artículo 118 de la Ley de Segu-ros (Adla, XXVII-B, 1677).”

   “Al comparecer a juicio en virtud de tal precepto, la aseguradora se somete a una nueva relación jurídica de carácter procesal, indepen-diente de toda otra vinculación sustancial y que abarca un conjunto inde-finido de derechos en pos de obtener un pronunciamiento jurisdiccional definitivo.”

   “C. hizo hincapié en que la relación jurídica procesal no sólo liga a las partes con los órganos de la jurisdicción, sino que también las obliga entre sí. Como ejemplo brindó el caso de la condena en costas, en donde surgen para los litigantes "...derechos de restitución, específica-mente procesales..." (Fundamentos del derecho procesal civil", tercera edición (póstuma), Bs. As., D., 1997, pág. 135.).”

   “Empero, vale aclarar que la aseguradora no es citada para que ocupe un lugar marginal dentro del pleito, sino todo lo contrario, ya que goza de todos los derechos y obligaciones que son inherentes a las par-tes. En tal sentido, la mayoría en el plenario de la Cámara Civil "F., O.J. c/ Robazza, M.O." (CNCiv, en pleno, 23/09/1991, LA LEY, 1991-E, 662; DJ, 1992-1-385), entendió que al ser demandada junto con su asegurado se forma un litisconsorcio pasivo facultativo voluntario anómalo y, por lo tanto, la compañía de seguros es una parte más.”

   “Palacio definió como parte a toda persona — física o de existen-cia ideal— que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción. Y agrega que constituye una noción circunscripta al área del proceso y que son partes quienes de hecho intervienen o figuran en aquél como sujetos activos o pasivos de determinada pretensión, con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados para obrar o para contradecir en el concreto proceso de que se trate (Palacio, L.E., "Derecho Procesal Civil", Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot, 1991, T. III, pág. 8 y sgtes.).”

   La aseguradora citada en garantía reviste en el juicio condición de parte y que su...