Sentencia nº 22713 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 11 de Junio de 2008

• Ponente: ANGRIMAN, GAITAN, LAMBARDI DE LUCCHESI
• Fecha de Resolución: 11 de Junio de 2008
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 22.713

Fojas: 192

En la Ciudad de S.R., Provincia de Mendoza, a los once días del mes de junio de dos mil ocho, se reúne la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción Judicial, compuesta por los señores Jueces doctores: RICARDO A. ANGRIMAN, L.G.Y.N.L.D.L., quienes trajeron a deliberación para resolver en definitiva la presente causa Nº 22.713/109.068, caratulada: "BANK BOSTON NATIONAL ASSOCIATION C/ABEL L. FREIDEMBERG P/ EJ. HIPOTECARIA”, originaria del Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y M. de S.R., Segunda Circunscripción Judicial, venida a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación de fs. 165, contra la resolución de fs. 151/157.-

Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 169 el Tribunal ordena funde recurso la apelante de fs. 165, lo que es cumplido a fs. 170/174 vta.; disponiéndose correr traslado a la parte demandada es contestado a fs. 178/186, con lo cual queda la causa en estado de fallo; practicándose a fs. 190 el correspondiente sorteo de votación, cuyo resultado es el siguiente doctores: R.A.A., L.G. y N.L. de L..-

De conformidad con lo que establece el art.141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

1ra.: Es justa la sentencia?.

2ra.: C. y honorarios.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ANGRIMAN DIJO:

Antecedentes

a.) En la presente causa Bank Boston National Association inició ejecución hipotecaria contra el Sr. A.L.F., por la suma de $ 75.721,85, con más sus intereses compensatorios y punitorios pactados desde el día 13 de octubre del año 2.002, en que se calculó la deuda en mora, hasta el momento del efectivo pago. Relató que la deuda se origina en un contrato de mutuo en dólares estadounidenses, con garantía hipotecaria (crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria), celebrado el 31 de enero de 2.000 e instrumentado en escritura pública N° 19 de fecha 31 de enero de 2.000, pasada por ante el E.A.H.A., por el que se conviene el otorgamiento de un crédito limitado en descubierto en la cuenta corriente en dólares estadounidense N° 107-2427-07, hasta la suma máxima por todo concepto de U$S 100.000. Que la demandada se obligó a restituir las sumas percibidas en préstamo, en sesenta meses a contar de la fecha de la escritura; que la manera de operar de dicho préstamo consistía en la libre disposición de los fondos en la cuenta corriente mencionada, sobre el cual podía girar en descubierto; que el crédito se regiría por la comunicación A 1820 del Banco Central de la República Argentina. Luego de manifestar los detalles del contrato suscripto, agrega que en garantía del préstamo, de sus intereses compensatorios, punitorios y demás obligaciones accesorias, se constituyó la correspondiente hipoteca en primer grado y lugar de privilegio, la cual se instrumentó en escritura N° 19 pasada ante el escribano H.A.A., titular del Registro N° 146 de esta ciudad, con fecha 31/01/2000, afectándose el inmueble de propiedad del demandado, ubicado en el radio urbano de este departamento, con frente a calle G.C.2., esquina Entre Ríos y cuyos detalles están establecidos en la correspondiente escritura. Dice que ante el incumplimiento de la deudora se procedió al cierre de la cuenta corriente, haciéndose exigible la totalidad de la deuda con su garantía hipotecaria, más los intereses compensatorios y punitorios convenidos, caducando de pleno derecho los plazos. Finalmente expresa que acompaña con la demanda el contrato de préstamo hipotecario instrumentado en la escritura y certificación de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, expedido de conformidad al art. 793 último párrafo según dec. Ley 15354/46; que la escritura se basta a sí misma como título ejecutivo ( cláusula décimo novena letra c) y que el certificado de saldo deudor resulta suficiente por sí mismo; que las partes han reconocido al certificado fuerza ejecutiva en la cláusula décimo novena letra c.-

b.) Requerido de pago el demandado se presenta y opone al progreso de la acción, en primer lugar, la excepción de INHABILIDAD DE TÍTULO POR NULIDAD DE LA HIPOTECA POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO. Dice que según la cláusula novena, letra j de la escritura hipotecaria se expresó que “La presente hipoteca garantiza también el pago del saldo deudor de cualquier otra cuenta que EL CLIENTE tuviere con el Banco Acreedor”, lo que constituye una hipoteca abierta. Que por otro lado el crédito también se encuentra indeterminado en cuanto a los intereses que devengarán los giros en descubierto, por cuanto nos encontramos frente a una tasa de interés variable diariamente a sólo criterio del banco y para conocer la misma se debe recurrir a elementos extra título y posteriores a la modificación como son los detalles mensuales emitidos por el Banco (conf. cláusula quinta). Plantea también la INHABILIDAD DE TÍTULO POR NULIDAD DE LA HIPOTECA POR INEXISTENCIA DE ASENTIMIENTO CONYUGAL, conforme lo dispuesto por el art. 1277 C.C. e INHABILIDAD DE TÍTULO POR INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN EXIGIBLE POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS CONTRACTUALES PARA EL CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE Y EMISIÓN DE CERTIFICADO DE SALDO DEUDOR

c.) La Juez a quo admitió la excepción de inhabilidad de título y desestimó la ejecución hipotecaria. Entendió que en el caso se trata de una hipoteca abierta y que la forma en la que ha sido fijada la tasa de interés aplicable impide contar con una deuda líquida o fácilmente liquidable mediante una operación matemática.

2. El recurso:

   a.) Apela la parte actora y al fundar recurso expresa lo siguiente:

   Que la Juez a quo basa el fallo partiendo de premisas equivocadas para determinar la inhabilidad del título, ya que por un lado considera que la hipoteca constituida, conforme la cláusula 19 “j”, se convierte en una hipoteca abierta, y por otro lado manifiesta que la forma de determinar los intereses hace que el título adolezca de una deuda líquida o fácilmente liquidable en base a operaciones matemáticas. Que la Juez se limitó a transcribir lo que la demandada acomodó a su querer ya que de la cláusula 19 “j” no surge que se trate de una hipoteca abierta. Transcribe dicha cláusula y dice que lo expuesto en ella significa que la hipoteca garantiza también el pago del saldo deudor de cualquier otra cuenta que el demandado tuviere con el banco y que resulte de debitarse en esa otra cuenta, las sumas que adeude en virtud de la cuenta corriente garantizada con la presente hipoteca, y no como lo expresa el inferior, copiando el argumento del demandado, que garantiza cualquier otra deuda que el deudor tenga con el banco. Que no es de aplicación lo resuelto en el caso “Pirelli Neumáticos SAIC en j: 5756 S.S. p/Conc. P..”. Que en el caso se dan las precisiones fundamentales para que la hipoteca sea perfectamente válida: 1° individualización de la cuenta corriente cuyo saldo ha de garantizar la hipoteca que se constituye y 2° determinación de la suma máxima de dinero que garantiza la hipoteca (cláusula 17 y 19 del mutuo hipotecario).

   Se agravia también de que la inferior diga que la forma de determinación de intereses con una tasa variable día por día y al solo criterio del banco hace que deba recurrirse a otros instrumentos distintos al mero certificado del saldo deudor, tales como los resúmenes o extractos mensuales de la cuenta corriente por lo que el título no se auto abastece, concluyendo que adolece de una deuda líquida o fácilmente liquidable. Dice la recurrente que en la escritura hipotecaria se determinó y pactó clara y concretamente que las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente, emitidas por el propio banco son suficientes para dejar expedita la vía judicial. Que el sólo hecho de que la escritura hipotecaria establezca la forma de determinar los intereses y calcular los mismos basta para que se cumpla con el principio de especialidad. Que si su parte acompañó los extractos de la cuenta corriente N° 107-2427-07, con número actual 0807-12000080701 fue simplemente a modo de ilustrar a la inferior y no para completar el título.

   Hace referencia también el recurrente a los pagos realizados por el demandado, que implican un reconocimiento de deuda y una conducta posterior contradictoria con sus propios actos.-

   b.) Contesta el recurso la parte demandada y dice que las hipotecas constituidas en garantía del saldo deudor que arroje una cuenta corriente bancaria o mercantil es un caso particular de las que garantizan créditos eventuales. Que en estos casos la S.C.J. es muy estricta en cuanto a los requisitos que deben reunir la constitución de la garantía hipotecaria para ser válida, no pudiendo surgir de elementos extraños a ella. Expresa que de la cláusula 19 “j” surge que la hipoteca es de tipo abierta cuando dice que “La presente hipoteca garantiza también el pago del saldo deudor de cualquier otra cuenta que EL CLIENTE tuviere con El Banco Acreedor.” Que debe tenerse presente que es necesario para la validez de la hipoteca que se individualicen con precisión las operaciones jurídicas que habrán de instrumentarse a través de las cuentas corrientes. Es decir, cuáles son los débitos y créditos que se autoriza a incluir y que en definitiva constituirán el saldo. Que en la hipoteca analizada, en la cláusula decimoséptima se establece que garantiza el importe del límite inicial del crédito, intereses compensatorios y punitorios, seguros, gastos, costas judiciales, honorarios, aranceles y todo otro cargo accesorio que se liquide como saldo deudor definitivo de la cuenta corriente, que este último ítem incluye una imprecisión inadmisible por cuanto importa una autorización para debitar cualquier otro cargo no individualizado. Que de hecho el Banco acreedor realizó débitos en la cuenta corriente que nada tenían que ver con la operatoria de crédito garantizada con la hipoteca, lo que ha quedado demostrado en los resúmenes acompañados por la propia parte...