Sentencia nº 92249 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 18 de Febrero de 2010

• Ponente: ROMANO, KEMELMAJER, LLORENTE
• Fecha de Resolución: 18 de Febrero de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 128

En Mendoza, a dieciocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.249, caratulada: "SOSA, ROSA MARGARITA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".

Conforme lo decretado a fs.127 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segunda: DRA. AÍDA KEMEL-MAJER DE C. y tercero: DR. PEDRO LLORENTE.

ANTECEDENTES

A fojas 6/13 la Sra. R.M.S. interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecreta-ría de Justicia, originalmente dispuesta por la Resolución N° 844/07 dictada por el Mi-nistro de Gobierno. Para iniciar la acción invoca la configuración de la figura de la de-negatoria tácita.

A fojas 19 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr tras-lado al Sr. Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs.23/28 contesta la demanda el representante legal del Gobierno de la Provincia y solicita su rechazo. A fs.32 y vta. comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adop-ta similar actitud procesal. A fs.37/40 contesta la actora el traslado conferido conforme lo dispone el Art.46 de la Ley 3918.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 106/111 el de la parte actora, a fs. 112 y vta. el de la Pro-vincia demandada y a fs.113 y vta. el de Fiscalía de Estado.

Se incorpora a fojas 115/116 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se haga lugar a la demanda.

A fojas 117 se llama al acuerdo para sentencia y luego de integrado en debida forma el Tribunal, a fojas 127 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. F.R., DIJO:

ANTECEDENTES

La actora requiere que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promo-ción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, dispuesta por Resolución N° 844 dictada el 11 de junio de 2007 por el Ministro de Gobierno.

Dice que ingresó al Ministerio el 05.10.1973 como administrativa con el cargo Clase 3 y que por distintas promociones automáticas y reajustes de cargo llegó a titulari-zar el cargo de Jefe de División Clase 10 a partir del 01.12.2004 conforme Decreto 2540/04. Resalta que lleva trabajando en la Administración Pública 34 años y que ha cumplido distintas funciones, como en la Jefatura de Gabinete y como Secretaria del Despacho General y que el grupo de empleadas de esa Secretaría se fue jubilando hasta quedar la Secretaria General y la dicente a cargo de la Oficina; agrega que en varias oportunidades debió ocupar el cargo de Jefe de División atendiendo el movimiento res-pectivo del Despacho.

Señala que a partir de que la Sra. S.R. y su Secretaria la Sra.Cecilia Cela se hicieran cargo de la Dirección de Administración comenzaron a acosar (a través de maltratos y persecuciones) al personal que ocupaba cargos jerárquicos con la finalidad de generar vacantes y así con el aval del Ministro de Gobierno comenzaron a sacar per-sonal adscribiéndolo a otras reparticiones y que en su caso se la adscribió a la Dirección de Promoción del Liberado, debiendo cumplir funciones distintas a las que realizaba pues debía atender a presos liberados y procesados con juicio a prueba. Entiende que esa nueva función es degradante y que ello le ha causado daño moral por la humillación y degradación que debió padecer a lo largo de todo el proceso, con el agravante de que no podrá ascender al cargo que le correspondía como Secretaría de Despacho General.

Entiende que se ha violado su derecho de defensa, que no se ha respetado el de-recho a la estabilidad al exigirle que cumpla funciones distintas a las que venía desarro-llando en un ambiente de condiciones laborales diferentes. Dice que se interrumpió la igualdad de oportunidades en su carrera administrativa al ser adscripta a una repartición diferente provocándole un menoscabo en el grado de la carrera alcanzado. Agrega que la resolución ministerial es arbitraria adoptando una decisión sin apoyatura legal y sin con-tar con prueba que justifique la necesidad de la adscripción. Afirma que las circunstan-cias que lleva-ron al cambio del puesto de trabajo por la manipulación ejercida provoca-ron situaciones de violencia estresantes, las que dieron como resultado un claro ejemplo de mobbing.

Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva.

El representante legal de la Provincia demandada contesta la demanda y postula el rechazo de la acción, reconoce que la actora fue adscripta a la Dirección de Promo-ción del Liberado parra reforzar las áreas de esa repartición con personal capacitado, ello en virtud de la facultad discrecional de la Administración para ejercer el ius variandi conforme a las necesidades del servicio, la que sólo puede ser discutida por irrazonabili-dad o por desviación del poder que no se aprecian en el caso ni han sido objeto de alega-ción por la actora. Afirma que no se han afectado los derechos a la estabilidad ni al as-censo desde que la actora se desempeña en funciones de igual jerarquía (estabilidad fun-cional ) en similares condiciones de trabajo, bajo las mismas modalidades. También niega la posibilidad de que la actora haya sufrido algún daño moral o sicológico por la adscripción, más aún cuando la propia demandante reconoce que se desempeñó en dis-tintas funciones cumpliendo otras tareas que no le produjeron ninguna ofensa. Considera que no existe vulneración del derecho de defensa al no haberle permitido ofrecer prue-bas, pues ello sólo está previsto cuando existe una imputación de irregularidades que pueden dar origen a sanciones y en la especie ninguna imputación se le hizo a la agente.

A fs. 32 y vta. el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado mani-fiesta que la resistencia de la demandada tiene base en la invocación de hechos contra-puestos o excluyentes a los invocados por la actora en su demanda los que han sido pro-tagonizados, presenciados e instrumentados por órganos del Estado Provincial; de allí que limitará el cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal en orden a la plataforma fáctica controvertida al estado de cosas descriptos en el responde, a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.

El Señor Procurador General a fs.115/116 entiende que debe hacerse lugar a la demanda y sostiene que la adscripción de la actora fue justificada con posterioridad, que el traslado no fue motivado por necesidades de la Dirección Provincial del Liberado, que las tareas que se le encomendaron distaban de ser similares sino que eran de naturaleza inferior a las que desempeñaba y que el ambiente en que se desenvolvían era absoluta-mente distintos, de allí que entienda que la Autoridad Administrativa al ejercer el ius variandi ha invocado en su resolución circunstancias que no se ajustan a la verdad real y que tampoco la decisión puede estimarse razonable desde la perspectiva de la tarea a ejecutar y el ambiente en la que se desenvuelve ésta.

PRUEBA RENDIDA:

Instrumental:

E.. administrativo N° 5326-S-07, caratulado: "Sosa, R.M. s/REc.Alzada c/Resoluc.N° 1046-G-07", al que se encuentran acumuladas las Notas N° 1795-F-07; 3143-S-07; 2144-F-07; 262-S-08 y 285 -S-08, las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.18.-

Expte. administrativo N° 4253-S-06, al que se encuentra acumulado la Nota N° 1599-S-08, las que fueron recibidas por este Tribunal según informe de fs.18.

L.N.° 10.540.054, el que se encuentra registrado en este Tribunal según constancia de fs. 96.

Reporte impreso de los certificados médicos presentados por la Sra. Sosa a la Junta Médica del Ministerio de Salud agregados a fs....