Sentencia nº 34511 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 18 de Noviembre de 2009

• Ponente: GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 18 de Noviembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 114

En la ciudad de Mendoza, a los dieciocho días de noviembre de dos mil nueve se reú-nen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. H.C.G. y G.D.M., encontrándose vacante el restante cargo de Ministro y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 1969/6/34.511, caratulados: "COMANDINI TULIO ANTONIO EN J: MARIN CLAUDIA Y CO-MANDINI TULIO ANTONIO P/ HOM. C/ MARIN CLAUDIA P/ INC. MODIFICA-CION DE CONVENIO” originaria del Tercer Juzgado de Familia de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apela-ción interpuesto a fs. 88, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 02 de septiem-bre de 2008, obrante a fs. 80, la que decidió: otorgar la tenencia del menor B.E.C., a su progenitor T.A.C.; De la reconvención, córrase traslado a la contraria por cinco días, diferir la regulación de honorarios e imposición de costas a la etapa procesal.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 112, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. G., M. y V. de R..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. En contra de la sentencia dictada a fs. 80 y v. y su aclaratoria de fs. 87, por la sra. Juez del Tercer Juzgado Juzgado de Familia de Mendoza, apeló la parte actora se-gún su escrito obrante a fs. 88.

   La sra. juez decidió otorgar la tenencia del menor B.E.C. a su progenitor, sr. T.A.C. y dar traslado a la contraria de la reconvención interpuesta por la sra. Cl. M. por aumento de cuota alimentaria. Asimismo difirió la regulación de honorarios profe-sionales y la imposición de las costas generadas en el proceso para la etapa procesal oportuna.

   Para así decidir tuvo en consideración los siguientes antecedentes:

   El actor había solicitado, en su presentación de fs. 2/4, la modificación del con-venio arribado con la sra. Cl.M. en los autos nro. 57959, “M.Cl. y C. T.A p/ homologa-ción de convenio”. Pidió se le concediera la tenencia de sus dos hijos, B.E. y C.J. y la reducción de la cuota alimentaria oportunamente pactada en razón de que los menores mudarían de domicilio.

   Argumentó que los menores habían manifestado el deseo de vivir con su padre.

   La demanda se opuso a las pretensiones de su oponente y reconvino por aumento de la cuota alimentaria, por considerar la misma insuficiente.

   Se rindieron las testimoniales de fs. 47/48 y el informe psicológico de fs. 68. Luego de expedirse la sra. Asesora de Menores (fs. 78) quedó la causa en estado de re-solver.

   La sra. Juez explicó que, no obstante el convenio celebrado por las partes según el cual la progenitora ejercería la tenencia de los menores, B. (fs. 39) manifestó su deseo de vivir con su padre.

   Al ser primordial el interés superior del niño –art. 3.1. de la Convención sobre los derechos del Niño- ante el deseo de B. de convivir con padre y la prueba pericial de la que emana que el actor está preparado para el ejercicio efectivo del rol paterno, co-rresponde otorgar la tenencia del B. E. C a su progenitor. Por los mismos motivos expre-sados, la menor C.J.C. debe mantenerse en su actual situación, es decir bajo la tenencia de su madre.

2. El apelante fundó su recurso en el memorial agregado a fs. 95/97

   Explicó en su escrito de apelación (fs.88 y v.) que el recurso está dirigido exclu-sivamente contra el traslado ordenado en la sentencia de una supuesta reconvención, e hizo reserva de interponer en su oportunidad el correspondiente incidente de caducidad de instancia de la reconvención de cuota alimentaria en caso de que esta Cámara entien-da que el traslado cuestionado es válido.

   El memorial puede ser así sintetizado:

   1. Luego de la contestación a la demanda, escrito en el cual se hace mención a una reconvención por aumento de la cuota alimentaria, el Tribunal de primera instancia proveyó a la misma sin tener en consideración a la demanda reconvencional, decreto que no fue cuestionado.

   2. El proceso se sustanció con prescindencia de la reconvención interpuesta, tal como lo reconoce la propia juez en el auto de fs. 62 y en la misma sentencia apelada, aunque sorprendentemente ordenó, en el dispositivo apelado, correr traslado de la re-convención por aumento de la cuota alimentaria.

   3. El mencionado traslado resulta nulo por cuanto la parte demandada no instó la reconvención cuando no fue proveída muriendo allí la posibilidad de continuar su trámi-te en virtud del principio de preclusión.

   4. También es violatorio del principio dispositivo según el cual son las partes las que disponen del proceso y no el juez, quien no puede ir más allá de lo que plantean las partes y debe mantener la imparcialidad propia del cargo.

   5. Las partes trabaron la litis por cambio de tenencia y cuota alimentaria pero no

      fue así respecto de la reconvención, por lo que la demandada, al consentir el decreto que no proveyó a la reconvención perdió...