Sentencia nº 86051 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 16 de Abril de 2009

• Ponente: SALVINI, LLORENTE, BÖHM
• Fecha de Resolución: 16 de Abril de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 525

En Mendoza, a dieciséis días del mes de abril del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 86.051, caratulada: “C.E.M.P.P.S.A. C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. H.A.S., segundo Dr. P.J.L. y tercero Dr. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 138/162 vta., el Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A., por medio de representante, interpone Acción Procesal Administrativa contra la Provincia de Mendoza solicitando que el Tribunal declare la nulidad del Decreto n° 2375/05 que deja firme en todos sus términos la Resolución n° 23 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y en su consecuencia restablezca su derecho de exigirle a la Provincia que cumpla con la obligación de suscribir e integrar acciones por el 100% de los montos adicionales que resultan de la aplicación de disposiciones de carácter legal que han alterado las consideraciones hechas por CEMPPSA en su oferta y/o en el contrato, conforme lo prescrito por el ap. b 3) del punto 1) del Anexo IV del Acuerdo. Solicita condene a la demandada a suscribir e integrar acciones por la suma de $ 1.198.357,32 monto que estima provisionalmente como adicional por los períodos 1998, 1999 y 2000 derivado de la aplicación de normas de carácter tributario que han alterado las consideraciones hechas por CEMPPSA en su oferta y/o contrato o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos. P. intereses a partir del 31.12.2000 y costas a la demandada.

A fs. 171 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la de-manda a la contraria, quienes a fs. 176/189 contestan solicitando su rechazo con cos-tas.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 518/522 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien considera que procede rechazar la demanda.

A fs. 523 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 524 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

1. El Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A. interpone acción procesal administrativa contra la Provincia de Mendoza solicitando que el Tribunal declare la nulidad del Decreto n° 2375/05 que deja firme en todos sus términos la Resolución n° 23 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y en su consecuencia resta-blezca su derecho de exigirle a la Provincia que cumpla con la obligación de suscribir e integrar acciones por el 100% de los montos adicionales que resultan de la aplicación de disposiciones de carácter legal que han alterado las consideraciones hechas por CEMPPSA en su oferta y/o en el contrato, conforme lo prescrito por el ap. b 3) del punto 1) del Anexo IV del Acuerdo. Solicita condene a la demandada a suscribir e integrar acciones por la suma de $ 1.198.357,32 monto que estima provisionalmente como adicional por los períodos 1998, 1999 y 2000 derivado de la aplicación de normas de carácter tributario que han alterado las consideraciones hechas por CEMPPSA en su oferta y/o contrato o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos. P. intereses a partir del 31.12.2000 y costas a la demandada.

   Funda los requisitos formales de la acción, detalla el significado de diversas denominaciones que hacen a la relación contractual con la Provincia, relata los antecedentes generales del vínculo que une a las partes concluyendo que se suscribió entre el Gobierno de la Provincia, J.C.C.C.S.A., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A. y CEMPPSA, el Acuerdo para Potrerillos.

   Que por dicho Acuerdo se le encomendó a CEMPPSA: 1- la realización de la adecuación y complementación de la documentación técnica contenida en su Oferta "Variante Obligatoria-Alternativa Principal; 2- la elaboración del Proyecto Definitivo del Aprovechamiento Integral del Río Mendoza-Proyecto Potrerillos; 3- la posterior construcción de las obras y 4- la explotación de las centrales Cacheuta, A.C. y Carrizal bajo el régimen de la concesión de obra pública, en las condiciones que establecen dicho Acuerdo y sus Anexos.

   El Acuerdo abarcó dos períodos: Fase I, que se extendió durante el año 1998 que desarrolló una campaña de exploración y evaluación para la realización del proyecto definitivo de las obras por un presupuesto de US$ 4.400.000 y Fase II, que incluía la elaboración del proyecto ejecutivo, ingeniería del detalle, construcción de obras y explotación comercial hidroeléctrica de las centrales con un costo de construcción superior a los US$ 250.000.000 cuyo aporte lo haría en parte la Provincia de Mendoza y en parte las empresas privadas.

   Superada la Fase I la Provincia se incorporó como accionista de CEMPPSA y conforme la nueva composición accionaria se acordó que para algunas cuestiones vinculadas al contrato las partes pasarían a denominar a CEMPPSA como "Sociedad del Proyecto".

   Los socios de la "Sociedad del Proyecto" debían realizar los aportes societarios en la forma detallada en el Anexo IV del Acuerdo.

   1. ) Aportes de la Provincia: a) Aportes de Capital efectivos suscribiendo e integrando acciones por un importe total de US$ 162.200.000 los que debían ser realizados con una periodicidad mensual respondiendo a la exigencia financiera que demande el avance físico de las obras según el plan de trabajo definitivo.

      2. Aportes de capital sujetos a condición

      b1) Si de la aplicación del art. 9 del Contrato surgiera la obligación de proceder al aumento del capital social de la Sociedad del Proyecto, la Provincia se obligó a suscribir e integrar las acciones correspondientes en las mismas fechas y pro-porciones que las correspondientes a los aportes de capital. En caso de disminución se corregirán los aportes en forma proporcional.

      b2) Si la suma de los productos entre los precios unitarios por las cantidades realmente ejecutadas de los ítems indicados en el Anexo I-B, superara al monto total estimado para esos ítems en el Proyecto Definitivo, se obligó a suscribir e integrar ac-ciones de la Sociedad del Proyecto por el 100% de los montos adicionales con un límite máximo de U$S 10.000.000.

      b3) Si por cualquier disposición de carácter legal o administrativo se alterase las consideraciones hechas por CEMPPSA en su oferta o en el contrato, la Provincia se obliga a suscribir e integrar acciones por el 100% de los montos adicionales que surjan por aplicación de las nuevas disposiciones en un plazo no mayor de 30 días.

   2. ) Aportes de J.C.C.C. S.A. e IMPSA: se obligaron a suscribir e integrar acciones en la medida que fuera necesario para completar adecuadamente las obras del Proyecto, según resulte necesario durante el período de construcción y de explotación comercial.

      Informa que el 7 de diciembre de 1998 se sancionó la Ley 25.063 que introdujo modificaciones en los Impuestos al Valor Agregado, a las Ganancias y sobre los Bienes Personales, en el Régimen de los Recursos de la Seguridad Social y el Código Aduane-ro. Que también creó el Impuesto sobre los Intereses Pagados, el Costo Financiero del Endeudamiento Empresario y el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.

      Que ello importó una alteración a las consideraciones hechas por CEMPPSA al formular su Oferta y suscribir el Contrato. Respecto del impuesto a las ganancias pasó del 33% al 35% para el caso de sociedades y en cuanto a la ganancia mínima presunta obliga a la empresa a hacer desembolsos extraordinarios.

      Denuncia la incidencia de la mencionada ley en el contrato de Potrerillos, afir-mando que CEMPPSA se vio alcanzada por dicha reforma tributaria a partir del 31.12.98 quedando obligada a hacer frente al pago de las nuevas cargas impositivas hasta la fecha. Que mediante Nota de Pedido n° 4060 CEMPPSA reclamó formalmente a la Provincia la integración de $ 659.925,07 conforme el mecanismo que informa el punto 1) b3) del Anexo IV del Acuerdo, cláusula contractual de estabilidad normativa prevista por CEMPPSA en su oferta variante e incorporada al Acuerdo. Se denunció el impacto económico de la reforma tributaria y se le exigió la materialización de su obligación con el detalle de cada uno de los desembolsos efectuados, de los saldos no aplicados y de la diferencia resultante por variación del Impuesto a las Ganancias.

      Mediante Resolución n° 382/03 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas se rechazó su reclamo. Se solicitó la revocatoria con fundamento en el Acuerdo art. 1 b3) del Anexo IV que según su criterio es claro y no deja margen de duda.

      La Provincia afirma que la Oferta Variante Obligatoria Alternativa Principal no incluyó elementos de incidencia nacional.

      Considera que la responsabilidad de la variación de costos originados en la modificación futura de alícuotas o de impuestos está expresamente prevista en la oferta a fs. 1865 y por el art. 1-b3) del Anexo IV del Acuerdo.

      En lo que respecta a la oferta se remite a los flujos de fondos que determinan las Tasas Internas de Retorno y Valores Actuales Netos instrumentos que miden la rentabilidad del proyecto durante todo el período de concesión que constituyen la ecuación económica financiera del contrato, de donde surge que CEMPPSA tuvo en cuenta la totalidad de los impuestos vigentes al momento de presentar su oferta (fs. 1898 a 1900 de la oferta).

      Expresa que la Provincia sostiene que CEMPPSA en el...