Sentencia nº 34581 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de Abril de 2009

• Ponente: GIANELLA, VARELA DE ROURA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 20 de Abril de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 691

En la ciudad de M., a los veinte días de abril de dos mil nueve se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. H.G., G.D.M. y T.V. de R., y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 39.463/34.581, caratulada: “IMPSA C/ MUNICIPALIDAD DE DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ ACCION DE AMPARO", originaria del Dé-cimo Juzgado en lo Civil, Comercial y M. de M., de la Primera Circunscrip-ción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 654/665, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2009, obrante a fs. 636/644, la que decidió: rechazar la acción de amparo; imponer las costas a la parte actora vencida y regular los honorarlios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 689, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. G., V. de R. y M..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GIANELLA DIJO:

1. En contra de la sentencia obrante a fs. 636/644, dictada por el sr. Juez del Dé-cimo Juzgado Civil de M., apeló la parte actora (fs. 654/665v.).

   El magistrado resolvió rechazar la acción de amparo interpuesta por Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I.C. y F. (IMPSA) en contra de la Municipalidad de la Capital, impuso las costas a la amparista y reguló los honorarios profesionales deven-gados durante el proceso.

2. Los antecedentes de las cuestiones a resolver, son los adecuadamente ex-puestos por el sr. juez de la instancia de grado (fs. 636/639) y, a los fines recursivos, pueden ser resumidos del modo que sigue:

   1. Respecto de la demanda, cabe puntualizar:

      1. La acción de amparo interpuesta por I.M.P.S.A. contra la Municipalidad de la Ciudad de M. tiene como objeto se declare la inconstitucionalidad, arbitrariedad e ilegitimidad ostensible del D.. N° 1442/08, dictado por el Sr. Intendente Municipal el pasado 13/11/2008, mediante el cual dispuso: aprobar lo actuado en la Licitación Públi-ca para contratar el Servicio de Limpieza, Barrido y Recolección de Residuos en dicho municipio, incluyendo la mejora de precios realizada el día 19/09/2008, la adjudicación del contrato a la firma "Bodegas y Viñedos Santa Elena S.R.L. y Servicios Urbanos M. S.A. -U.T.E". y la desestimación consecuente de la oferta de la amparista (única admisible, por ajustarse o ser conforme a pliego). También peticiona la anulación de los actos licitatorios antecedentes oportunamente observados por la actora en las per-tinentes etapas del trámite licitatorio, en la medida que han trasladado sus vicios a este acto consecuente y definitivo para la suerte de la actora.

         Pidió, en consecuencia, que se haga lugar a la acción de amparo y se ordene a la administración optar por: a) retomar el trámite licitatorio y continuarlo a partir del pri-mer acto procedimental previo que invalide la sentencia o b) dejar sin efecto la licita-ción, o rechazar la única oferta válidamente presentada, si a exclusivo juicio de la auto-ridad municipal competente, ella no fuera conveniente al interés público perseguido (art. 5 del pliego).

      2. Se refirió a los requisitos formales relativos a la competencia, plazo de in-terposición de la acción, admisibilidad de la misma por falta de otras vías idóneas, no compromiso de la regularidad, ni de la continuidad, ni de la eficacia en la prestación del servicio público licitado, legitimación activa, legitimación pasiva, inconstitucionalidad por arbitrariedad disimulada, violación de la buena fe y exigencias constitucionales de la licitación.

      3. Afirmó que los actos licitatorios impugnados adolecen de incumplimientos sustanciales y graves del pliego y de las exigencias que hacen posible la comparación y competencia igualitaria de las ofertas, dado que teniendo a la vista los antecedentes lici-tatorios resulta evidente que la Municipalidad ha procedido arbitrariamente, tras apa-riencias de observancia de la legalidad precisando que no se hace cargo de los aparta-mientos de las exigencias licitatorias, y consiguiente inadmisibilidad de la oferta de la UTE., estirando con un alcance desorbitado y contrario a la recepción que tiene en nor-mas expresas del P. (arts. 26, 30 y 31) el "principio de formalismo moderado". Asimismo sostuvo que la adjudicación se hizo en base a afirmaciones dogmáti-cas sobre una sustentabilidad técnica y económica o "ajuste técnico a los requerimien-tos" licitatorios, que nunca se preocupa de fundamentar, ni precisar cuál pueda ser el respaldo documental sobre el cual asienta las conclusiones de conveniencia y menor precio de la oferta adjudicada. Todo ello, dijo, termina imposibilitando cualquier con-trol o verificación racional del acierto de la elección realizada, lo cual basta para con-cluir que el acto administrativo de adjudicación es totalmente infundado, arbitrario y de nulidad manifiesta (arts. 39, 45 inc. a), 60 inc. a), 63 inc. c), 68 inc. b) y cc de la Ley 3.909).

      4. En forma pormenorizada se refirió al Dictamen n° 2 de la Comisión de pre-adjudicación, en el cual se dice que las ofertas presentadas por la UTE se ajustan técni-camente a lo solicitado, por lo que se las tiene como admisibles, afirmación antojadiza, que carece de fundamentos, ya que las ofertas presentadas por la UTE no cuentan con elementos objetivos que hagan posible el análisis técnico necesario a efectos de deter-minar lo exigido por los puntos 1.1/1.4, 1.5, 2.1/2.4, 2.5 y 3.1/3.4 del P. de Bases y Condiciones Técnicas y Particulares y la Planilla de Cotización del Anexo IV de las normas que rigen la licitación.

      5. Como consecuencia de lo antes dicho no era posible saber si efectivamente la propuesta era sustentable técnica y económicamente, garantizando la seriedad y raciona-lidad de la oferta, su conveniencia y que se trate del precio mas bajo y que sin ese plan de trabajo o propuesta de gestión resulta imposible determinar que lo ofertado puede ser ejecutado y responde a las exigencias que representan los servicios detallados en el Plie-go, como así también que el precio cotizado sea el "más bajo" y que sea ajustado a lo que se obliga a hacer.

      6. Aclaró que el art. 37.1 del P. es claro y contundente en la necesidad de presentar un "Plan de Gestión Técnica" y que el art. 25.2 exige que juntamente con el "Análisis de Costos" se presente un desagregado de la composición de dicha estructura, todo lo cual resulta necesario para dar cumplimiento a lo establecido por el art. 39 don-de se establece que la Licitación se adjudicará a la oferta más conveniente.

      7. Explicó asimismo que la mejora de precios efectuada tampoco se ajusta al requisito de ser necesaria para desempatar ofertas que se encuentren "en pie de igual-dad" (art. 38 del P. y art. 39 del D.. Acuerdo n° 7061/67, Régimen de Compras y Adquisiciones, al que remite el n° 6 del art. 9 del P.), e hizo especial referencia a los niveles de descuentos en los precios ofertados, lo cual da una muestra clara de lo irra-cional y temeraria de la oferta adjudicada, ya que si la UTE estaba en condiciones de hacer tamaños descuentos debe presuponerse que la oferta inicial importaba una tentati-va de asalto al Erario y segundo porque haciendo un simple análisis de la estructura de costos presentada por la UTE en su sobre n° 2, puede verse claramente que los descuen-tos ofrecidos son insostenibles, sino se modifican los servicios a ofertar o la calidad de los mismos, lo cual permite presumir que la oferta no es seria y que la autoridad no se ha ocupado de fundar que razones o documentación presentada por el oferente le han per-mitido llegar a las conclusiones de sustentabilidad y menor precio en base a las cuales adjudica.

      8. Destacó que el contrato social de Bodegas y Viñedos Santa Elena S.R.L. esta-blece un plazo de duración de la sociedad menor a la solicitada en el pliego y que se ha incurrido en un exceso interpretativo en cuanto a la exigencia de presentación de poder de los representantes legal y técnico, en la forma exigida por el P., como así también han existido omisiones y defectos observados en sede administrativa por su mandante en lo relacionado a: a)- la firma del representante técnico en cada una de las fojas conteni-das en la oferta (sobres n° 1 y 2); b) que el mismo debía tener título universitario en re-lación directa con el objeto de la licitación o al menos antecedentes comprobados en contratos de este tipo, siendo su inobservancia causal de rechazo conforme al art. 26.6 del P.; c) deficiencias en la justificación de la personería de los representantes (téc-nico y legal) de la UTE y de sus miembros; d) falta de acreditación de la UTE de cual es la firma líder, limitándose a cumplir la exigencia de establecer los porcentajes de parti-cipación de cada una de las integrantes de la UTE y falta de inclusión de una cláusula que describa la modalidad con la que la UTE operará técnica y administrativamente; e) falta de DDJJ correspondientes al art. 24.4; f) falta de foliatura de las presentaciones efectuadas por la UTE y g) incumplimiento de la exigencia del pliego relativa a antece-dentes de capacidad empresaria.

   2. Respecto del informe circunstanciado previsto en el art. 20 del Estatuto legal del amparo presentado por la municipalidad –la que pidió el rechazo de la acción (fs. 484/491):

      1. Previo a fundar su pretensión, puso de relieve los antecedentes de la medida impugnada, la declaración de la emergencia ambiental en materia de servicios de higie-ne urbana, limpieza y recolección de residuos dispuesta mediante la Ordenanza 3709/07, sancionada el 28/12/2007, la cual en virtud de lo actuado en el expediente administrativo n° 753-S-08 permitió la contratación directa de la prestación del servicio público de lim-pieza, barrido y recolección de residuos del microcentro, la que fue prorrogada hasta el 9 de diciembre del 2.008 y señaló que en este marco debe analizarse la acción de amparo que nos...