Sentencia nº 40938 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 26 de Junio de 2009

• Ponente: VIOTTI, LEIVA, BOULIN
• Fecha de Resolución: 26 de Junio de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 40938 Fojas: 519 En la ciudad de Mendoza a los veintiséis días del mes de junio de dos mil nueve, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. A.M.;aV., A.G.B. y C.F.L., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 124.078/40.938 caratulados : "AGUILERA, J.D. C/ PÉREZ PIZARRO, HÉCTOR ITALO P/ D. Y P." originaria del Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 489, contra la sentencia de fs. 474/480.- De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver: 1a. Cuestión : ¿ Es justa la sentencia ? 2a. Cuestión : C..- Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. V., L. y B..- Sobre la Primera Cuestión, la Dra. A.M.;AV. dijo: I.- Que a fs. 489, la parte demandada promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 474/480 que hace lugar parcialmente a la demanda de indemnización de daños y perjuicios, provenientes de un accidente de tránsito y la condena a pagar la suma de $ 37.190, intereses y costas. Al expresar agravios a fs. 502/507, la apelante manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto admite la responsabilidad del conductor del taxi, por cruzar con luz roja del semáforo, en base al testimonio del Sr. M., que declaró en sede penal y civil, incurriendo en contradicción e imprecisiones que lo tornan inválido como prueba, lo que no fue tenido en cuenta por la Juez a-quo, no obstante que fue impugnado oportunamente. Señala que se trata de un testigo único que no apareció en el acta de procedimiento librada en el momento del accidente y que no vió el choque porque miraba en sentido contrario al lugar en que el impacto se produjo. Concluye que existen elementos que enervan el testimonio y que muestran la responsabilidad del actor, como la velocidad a que circulaba la moto en la intersección, lo que demuestra que no arrancó con la luz habilitante, sino que por imprudencia o impericia, no pudo detener el rodado antes de colisionar con el taxi. Por otra parte, se agravia del monto otorgado en concepto de daño moral. Afirma que la sentencia impone la obligación de reparar un daño moral inexistente e improbado, partiendo de afirmaciones dogmáticas y sin asidero fáctico jurídico alguno; considerando que el rubro no puede exceder la suma de $ 4.000. Además, solicita que se impongan costas por el rechazo del daño psicológico, ya que la pretensión fue rechazada en su totalidad y por la pluspetición inexcusable en que incurrió al reclamar la suma de $ 126.000, en concepto de incapacidad sobreviniente, mientras que la concedida representa un 14 % del total reclamado. Invoca la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y solicita la aplicación de lo dispuesto por el artículo 4 inc. b) de la ley 3641. A fs. 514 contesta la parte actora solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí expone y a fs. 518 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa. II.- En la colisión de vehículos en movimiento, la tesis de la concurrencia de los riesgos recíprocos (art. 1113 C.C.) mantiene la responsabilidad objetiva de cada dueño o guardián por el daño causado, salvo la acreditación de una causa ajena (culpa de la víctima, del tercero por quien no se debe responder o caso fortuito extraño al riesgo). En este sistema, debido a la inversión del onus probandi, la culpa no es relevante para fundar la acción, sino para excluirla: no es menester probar la culpa del demandado, sino que es éste, en tanto dueño o guardián comprometido por el riesgo, quien para liberarse de la imputación, debe poner de relieve una culpa ajena (u otro factor eximitorio) que enerve la presunción legal de causalidad entre el elemento de peligro y el perjuicio. Cuando en el proceso surge con claridad la culpa de alguno de los protagonistas en la colisión, o de un tercero extraño, la solución no es dudosa. Si el perjuicio deriva de una conducta reprochable del conductor demandado, su responsabilidad es indubitable inclusive a la luz de los más estrictos principios subjetivistas (art. 1109 C.C.), si en cambio aparece con evidencia, que el daño proviene de la culpa del conductor que acciona, ninguna responsabilidad cabe, ni siquiera a título de riesgo creado (arts. 1111 y 1113 C.C.). La trascendencia práctica de la adhesión a este sistema, surge cuando opera una causa desconocida en la actualización del factor de riesgo, como cuando no está debidamente esclarecida la culpabilidad de nadie, supuesto en que la demanda (y la reconvención en su caso) se acoge. Ante una causa desconocida, no se sabe si ella ha consistido en la culpa del demandado, de modo que falta el fundamento subjetivo de quienes aplican el art. 1109 C.C., pero, en la responsabilidad objetiva (art. 1113 C.C.), esa incertidumbre, deja en pie la relación causal "aparente" entre el riesgo y el daño, que es la base de la imputación resarcitoria, la cual se mantiene de no ponerse de relieve una causa "ajena" al peligro. Hay casos, en que se sabe con seguridad que el hecho ocurrió por culpa de alguno de los conductores, pero se desconoce por culpa de cuál fue la colisión de los automotores, como en los supuestos de calles con paso gobernado por señales lumínicas, o bien embestimiento frontal o semifrontal en arterias con doble sentido de circulación, toda vez que no hay prueba suficiente de quien infringió la prohibición del semáforo o invadió la mano opuesta, respectivamente. No hay duda que aquí, juega la teoría del riesgo y responde el dueño o guardián. Si además, se prueba la culpa del dueño o guardián demandado, el principio del riesgo tiene el valor de afianzar el deber resarcitorio, que queda justificado por el peligro creado y además, por la reprochabilidad del daño al agente, es decir, la obligación se fundamenta en dos títulos diferentes (conf. Z. de González M., Responsabilidad por riesgo, Bs. As., H., 1.997 fs. 78 y sigs. y Personas, casos y cosas en el derecho de daños, Bs. As., H., 1.991, fs. 143 y sigs., K. de C., Aída, ¿Puede resucitar la teoría de la compensación de los riesgos? en Revista de Derecho de Daños, t. I, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 1.998, fs. 1, 45 y sigs.). Con la teoría del riesgo, el J. al resolver, no debe tomar el expediente buscando culpas para condenar, sino que partiendo de la base de que el daño debe ser reparado, tiene que asumir con toda conciencia, que sólo rechazará total o parcialmente la demanda, si encuentra causas ajenas al demandado. El tribunal, debe verificar si se reúnen los requisitos de la responsabilidad por riesgo de la cosa: existencia de daño, nexo de causalidad, calidad de dueño o guardián del demandado. Comprobados estos requisitos, resta reflexionar sobre las causales de eximición. En suma, lo subjetivo (culpa de la víctima o de un tercero) sólo interesa como eximente de responsabilidad, y no como factor de atribución. La Corte Federal ha dicho que: "Habida cuenta de las presunciones concurrentes, corresponde determinar si esas presunciones deben ser mantenidas a la luz de las pruebas aportadas en orden a destruirlas por la existencia de culpa de cada una de las víctimas recíprocas..." (conf. K. de C., Aída, obra citada fs. 62). La Corte Federal ha resuelto que para que: "la culpa de la...