Auto nº 32992 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 28 de Octubre de 2008

• Ponente: GIANELLA, VARELA DE ROURA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 28 de Octubre de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 268

MENDOZA, 28 de octubre de 2008.-

VISTOS: los autos individualizados en estado de resolver a fs.266 y

CONSIDERANDO:

1. En contra de la resolución obrante a fs. 226 y v., dictada por la sra. Juez del Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Mendoza, apeló la dra. M. delC.D. (fs. 229) y la actora (fs. 232).

   La sra. juez hizo lugar al incidente de desembargo planteado, impuso las costas a la incidentada y reguló los honorarios profesionales.

2. El incidente de desembargo así resuelto tuvo como objeto el levantamiento del embargo que recayera sobre un inmueble de la demandada A.M.G. y como fundamento que la actora había desistido del proceso (fs. 217) lo que acogió el juzgador.

   Previa vista a la actora, la que omitió contestarla, la magistrada expresó los si-guientes motivos para decidir como lo hizo.

   Si bien la actora desistió del proceso, ello debe ser notificado a la demandada dado que ésta fue requerida de pago (fs. 31), por lo que conforme a las constancias de autos y presentación de fs. 220, la demandada prestó su conformidad al desistimiento y pidió el levantamiento del embargo que pesaba sobre su inmueble.

   Los honorarios han sido regulados sobre el monto del embargo -$5.355-.

3. La actora apelante fundó su recurso en el memorial que corre agregado a fs. 243/244 en los siguientes términos:

   1. La resolución es nula por ser improcedente la regulación de honorarios, como asimismo resultar ésta ampulosa.

   2. La demandada pidió, en un escrito de pocos renglones (fs. 220) el levanta-miento del embargo del inmueble disponiendo el Tribunal dar vista de tal petición a la actora, quien no contestó porque no se oponía a que se dejara sin efecto el embargo.

   3. El pedido de levantamiento no presenta los requisitos de un incidente a los términos de los arts. 92 y sgtes. del CPC y el Tribunal ordenó una Vista a la contraria y no el traslado de la incidencia como correspondía.

   4. De todo ello se desprende que el decisorio es nulo por cuanto se llega a él co-mo si se hubiese tratado de un incidente, imponiendo costas sin ningún respaldo por cuanto no hay actuaciones judiciales que las generen.

   5. La resolución es incongruente, dado que no hay identidad entre lo pedido y el pronunciamiento, porque la juez resolvió sobre lo que se pedía, se extralimitó en cuanto a la forma de hacerlo e imponer una condena en costas infundada y no pedida.

4. A fs. 249/250 contestó la apelada, pidiendo el rechazo de la apelación, por las razones allí expuestas, las que tenemos por reproducidas en honor a la brevedad.

5. Entrando en la consideración de la cuestión traída ante esta Alzada, adelanta-mos nuestra opinión favorable de la suerte del recurso.

   La actora desistió del proceso, a los términos del art. 82 del CPC, según su escri-to de fs. 217, el que fue proveído de conformidad a través del decreto que luce a fs. 218, ampliado por el de fs. 219 en el cual se pide a la accionante que .... atento a las constan-cias de autos nro. 233246; aclare”. Significa tal decisión el condicionamiento de la re-nuncia efectuada por la actora a la aclaración que se le pidió.

   No obstante, la demandada A.M.G. pidió el levantamiento del em-bargo a fs. 220, presentación que se transformó en un incidente en virtud del decreto obrante a fs.221.

   En puridad, el desistimiento no se había perfeccionado por dos razones: porque el juzgado pidió aquella aclaración (no puede interpretarse tal providencia como la im-posición de una declaración previa al acogimiento del desistimiento) y porque como luego lo resalta correctamente la juez en la resolución apelada, requería del consenti-miento de la demandada que quedaba en el proceso (v. fs. resolución de fs. 210/13).

   Pero de acuerdo al temperamento adoptado por las partes, aquello quedó vir-tualmente sin efecto, dado que está consentido que:

   -El desistimiento tuvo plenos...